Súmula 34
DOENÇA PROFISSIONAL. CONCAUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. O nexo concausal entre o trabalho e a doença, nos termos do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91, gera direito à indenização por danos moral e material, desde que constatada a responsabilidade do empregador pela sua ocorrência.
Súmula 35
ACIDENTE DE TRABALHO. PROVA DO ATO OU DO FATO. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DO DANO MORAL. Provado o acidente de trabalho, desnecessária a demonstração do dano moral, por ser este presumível e aferível a partir do próprio ato ou fato danoso.
TRT 15. SÚMULA DO TRIBUNAL DE CAMPINAS
02 agosto, 2014
11 julho, 2014
Não cuida da moral mulher que posa para fotos íntimas em webcam
A 16ª câmara Cível do TJ/MG
reduziu de R$ 100 mil para R$ 5 mil a indenização que um homem deve para
ex-namorada pela gravação e divulgação de momentos íntimos do casal.
A autora relatou a transmitiu
imagens de cunho erótico para o companheiro, que foram capturadas por ele e
retransmitidas a terceiros. O juízo de 1º grau condenou o requerido ao
pagamento de indenização de R$ 100 mil.
O TJ/MG manteve a condenação. Nos
termos do voto do relator, o desembargador José Marcos Rodrigues Vieira, o
valor do dano moral deveria ser reduzido para R$ 75 mil, mas rechaçou o
argumento de concorrência de culpa da vítima. “Pretender-se isentar o réu de
responsabilidade pelo ato da autora significaria, neste contexto, punir a
vítima.”
Postura absoluta
O desembargador Francisco Batista
de Abreu, contudo, divergiu do relator. Para ele, “a vítima dessa divulgação
foi a autora embora tenha concorrido de forma bem acentuada e preponderante.
Ligou sua webcam, direcionou-a para suas partes íntimas. Fez poses. Dialogou
com o réu por algum tempo. Tinha consciência do que fazia e do risco que corria”.
Asseverando que a moral é postura
absoluta e que “quem tem moral a tem por inteiro”, o julgador chegou a
entendimento de que as fotos sensuais diferem-se das fotos divulgadas pela
autora da ação.
“As fotos em posições ginecológicas
que exibem a mais absoluta intimidade da mulher não são sensuais. Fotos
sensuais são exibíveis, não agridem e não assustam. Fotos sensuais são aquelas
que provocam a imaginação de como são as formas femininas. Em avaliação menos
amarga, mais branda podem ser eróticas. São poses que não se tiram fotos. São
poses voláteis para consideradas imediata evaporação. São poses para um quarto
fechado, no escuro, ainda que para um namorado, mas verdadeiro. Não para um
ex-namorado por um curto período de um ano. Não para ex-namorado de um namoro
de ano. Não foram fotos tiradas em momento íntimo de um casal ainda que
namorados. E não vale afirmar quebra de confiança. O namoro foi curto e a
distância. Passageiro. Nada sério.”
Disse, ainda, o revisor: “Quem
ousa posar daquela forma e naquelas circunstâncias tem um conceito moral
diferenciado, liberal. Dela não cuida.”
O magistrado afirmou que a
vítima, assim, concorreu de forma positiva e preponderante para o fato, e por
assumir o risco a indenização deveria ser reduzida para R$ 5 mil. O
desembargador Otávio de Abreu Portes seguiu o voto do revisor.
De qualquer forma,
entretanto, por força de culpa recíproca, ou porque a autora tenha facilitado
conscientemente sua divulgação e assumido esse risco a indenização é de ser bem
reduzida. Avaliado tudo que está nos autos, as linhas e entrelinhas; avaliando
a dúvida sobre a autoria; avaliando a participação da autora no evento,
avaliando o conceito que a autora tem sobre o seu procedimento, creio
proporcional o valor de R$5.000,00.
Daí a razão pela qual estou dando
parcial provimento à apelação para reduzir o valor da indenização fixando-a em
R$5.000,00.
Processo:
2502627-65.2009.8.13.0701
24 junho, 2014
Advocacia administrativa
Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se - da qualidade de funcionário:
Pena - detenção de um a três mês, ou multa, de um conto a dez contos de réis.
Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção de três meses a um ano, alem da multa
19 junho, 2014
ÉDIPO REI. FANTOCHE DOS DEUSES. HOMOSSEXUALIDADE CONDENADA.
ÉDIPO É FANTOCHE NAS MÃOS DOS DEUSES POIS APENAS PAGOU POR UM CRIME DE SEU PAI, LAIO. E QUAL CRIME? RAPTOU CRISIPO, FILHO DE PENÉLOPE PARA SEU SEU AMANTE NO CASTELO.
COMO FOI AMALDIÇOADO, ÉDIPO MATOU O PAI E FICOU COM A MÃE, MESMO QUERENDO SAIR DE TODA FORMA DESSE CRIME.
HOMOSSEXUALIDADE JÁ ERA CONDENADA.
É importante mencionar que Édipo significa “pés inchados”. E para os gregos os pés simbolizavam a alma, os passos que você dá na vida. Édipo tem os pés inchados, dá passos orgulhosos na vida, tem alma volumosa, cheia de hybris. A atitude de Édipo é sempre de orgulho: mata Laio (seu pai) numa discussão sobre quem tinha direito a passar primeiro numa estrada (encruzilhada = símbolo de opção, e ele escolheu errado). Soberba é o pecado de Édipo.
É neste sentido que devemos interpretar a morte de seu pai e casamento com sua mãe. Pois no pecado da soberba Édipo está se afastando de Urano (matar o pai) e aproximando-se de Gaia (casar com a mãe), ou seja, afasta-se do Espírito e decai na Matéria.
Mas ele se arrepende, apesar de todos os atenuantes (não sabia quem era Laio e Jocasta), e assume integralmente sua culpa. Ao cegar-se, Édipo apaga as luzes externas para acender as luzes do seu interior (assim também fizeram Sansão, Paulo de Tarso, Conde Gloster de Rei Lear), ou seja, não há como compreender o mundo exterior sem a autoconsciência.
Este real e completo arrependimento (reconhecimento do erro e aceite das consequências) lhe valerá as honras divinas recebidas após sua morte na peça Édipo em Colono. Mesmo que enganado pelo destino, Édipo assume a culpa, transcendendo aquilo que se espera de um ser humano comum. É o primeiro herói humano da civilização ocidental.
A história de Édipo nos ensina a visão trágica do mundo onde estamos subordinados a condições que nos transcendem. Nosso destino não está em nossas mãos, pois podemos dar o melhor de nós e mesmo assim ver tudo dar errado. Esta é a real condição humana.
Mas o Humanismo nos retirou a humildade, matou o transcendente e reduziu o homem a ele próprio. A Tragédia foi substituída pelo Drama, no qual o homem é responsável por todo e qualquer malefício que lhe acontece. E isso só vai justificar a intromissão do Estado em todas as esferas humanas.
PS: A Trilogia Tebana (a ordem correta é Édipo Rei, Édipo em Colono e Antígona) não foi encenada como tal, mas sim agrupada posteriormente pela associação temática das três peças. A única trilogia que nos chegou inteira foi Oréstia de Ésquilo.
Diferentemente do que diz a Professora, Édipo é um completo “fantoche” nas mãos dos deuses. Pois apesar de todos seus intentos não evita a profecia, nem interrompe a maldição provocada pelo crime bestial de Laio (rapto de Crisipo – relação antinatural).
http://www.youtube.com/watch?v=Y1EtfbFDdEU
COMO FOI AMALDIÇOADO, ÉDIPO MATOU O PAI E FICOU COM A MÃE, MESMO QUERENDO SAIR DE TODA FORMA DESSE CRIME.
HOMOSSEXUALIDADE JÁ ERA CONDENADA.
É importante mencionar que Édipo significa “pés inchados”. E para os gregos os pés simbolizavam a alma, os passos que você dá na vida. Édipo tem os pés inchados, dá passos orgulhosos na vida, tem alma volumosa, cheia de hybris. A atitude de Édipo é sempre de orgulho: mata Laio (seu pai) numa discussão sobre quem tinha direito a passar primeiro numa estrada (encruzilhada = símbolo de opção, e ele escolheu errado). Soberba é o pecado de Édipo.
É neste sentido que devemos interpretar a morte de seu pai e casamento com sua mãe. Pois no pecado da soberba Édipo está se afastando de Urano (matar o pai) e aproximando-se de Gaia (casar com a mãe), ou seja, afasta-se do Espírito e decai na Matéria.
Mas ele se arrepende, apesar de todos os atenuantes (não sabia quem era Laio e Jocasta), e assume integralmente sua culpa. Ao cegar-se, Édipo apaga as luzes externas para acender as luzes do seu interior (assim também fizeram Sansão, Paulo de Tarso, Conde Gloster de Rei Lear), ou seja, não há como compreender o mundo exterior sem a autoconsciência.
Este real e completo arrependimento (reconhecimento do erro e aceite das consequências) lhe valerá as honras divinas recebidas após sua morte na peça Édipo em Colono. Mesmo que enganado pelo destino, Édipo assume a culpa, transcendendo aquilo que se espera de um ser humano comum. É o primeiro herói humano da civilização ocidental.
A história de Édipo nos ensina a visão trágica do mundo onde estamos subordinados a condições que nos transcendem. Nosso destino não está em nossas mãos, pois podemos dar o melhor de nós e mesmo assim ver tudo dar errado. Esta é a real condição humana.
Mas o Humanismo nos retirou a humildade, matou o transcendente e reduziu o homem a ele próprio. A Tragédia foi substituída pelo Drama, no qual o homem é responsável por todo e qualquer malefício que lhe acontece. E isso só vai justificar a intromissão do Estado em todas as esferas humanas.
PS: A Trilogia Tebana (a ordem correta é Édipo Rei, Édipo em Colono e Antígona) não foi encenada como tal, mas sim agrupada posteriormente pela associação temática das três peças. A única trilogia que nos chegou inteira foi Oréstia de Ésquilo.
Diferentemente do que diz a Professora, Édipo é um completo “fantoche” nas mãos dos deuses. Pois apesar de todos seus intentos não evita a profecia, nem interrompe a maldição provocada pelo crime bestial de Laio (rapto de Crisipo – relação antinatural).
http://www.youtube.com/watch?v=Y1EtfbFDdEU
17 junho, 2014
INSS deve pagar sucumbência à Defensoria Pública da União, decide TRF-4
Segundo o desembargador, ainda que a DPU atue contra pessoa jurídica de Direito Público que integra a mesma Fazenda pública, a partir da edição da Lei Complementar 132/2009 tornou-se possível o pagamento dos honorários advocatícios.
Mesmo com entendimento contrário do Superior Tribunal de Justiça, Favreto ponderou que a alteração legislativa visou ao fortalecimento e à autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública. Assim, o recebimento das verbas sucumbenciais tem o objetivo de aparelhá-la, além de capacitar seus membros e servidores.
‘‘Logo, se a instituição possui personalidade jurídica própria e pode executar suas verbas sucumbenciais, pressupõe-se que possui o direito de percepção dos honorários por ocasião da atuação judicial vitoriosa. Anote-se que, embora o julgamento do REsp nº 1.199.715/RS tenha sido concluído após a entrada em vigor das alterações na Lei Orgânica da Defensoria Pública, o Superior Tribunal de Justiça não aferiu a nova disciplina legal sobre a verba honorária devida aos defensores públicos’’, escreveu no acórdão.
A decisão de pagamento de honorários à DPU foi tomada em processo que concedeu benefício assistencial a uma maior incapaz portadora de retardo mental. O pagamento deverá retroagir à data do requerimento administrativo: fevereiro de 2006.
A autora receberá um salário-mínimo mensal, acrescido de juros e correção monetária, da referida data até a efetiva implementação em folha de pagamento. A DPU deverá receber o equivalente a 10% das parcelas vencidas até a data do acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.
Clique aqui para ler o acórdão.
Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2014, 04:44h
Princípio da insignificância não se aplica a crime de porte de droga, diz STJ
O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que este consumidor gera para a sociedade, ao estimular o narcotráfico e, consequentemente, diversos outros crimes. A partir desse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao recurso em Habeas Corpus interposto por um homem condenado com base no artigo 28 da Lei 11.343/2006, que criminaliza quem porta drogas, independentemente da quantidade apreendida.
Em Recurso Especial contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, o réu diz ter sofrido constrangimento ilegal. O recurso sustenta que a conduta imputada a ele seria “materialmente atípica”, considerando a pequena quantidade de droga apreendida, o que justificaria a aplicação do princípio da insignificância,. Argumenta ainda que sua conduta não representa “nenhuma periculosidade social” e que a “lesão jurídica provocada” é inexpressiva.
De acordo com o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do acórdão, a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas não está condicionada à ocorrência de lesão ao bem jurídico protegido. Bastaria a realização da conduta proibida para a presunção do perigo ao bem tutelado. “Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos”, afirma.
O ministro ressalva que o objeto jurídico tutelado pela lei é a saúde pública, “e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes”.
Segundo Rogerio Cruz, o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, pois “prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado”.
“Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc.”, argumenta.
Citando diversos precedentes do próprio STJ, o relator conclui que é impossível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, “ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida”.
Clique aqui para ler a decisão.
04 junho, 2014
TST define prescrição civil em dano moral anterior à Emenda Constitucional 45
A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a prescrição aplicada nas ações por dano moral decorrentes de acidente de trabalho é de três anos. Isso nas lesões ocorridas antes da vigência da Emenda Constitucional 45, e ajuizadas após a reforma do judiciário. O prazo é previsto no artigo 206 do Código Civil de 2002, e observa a regra de transição do artigo 2.028 da mesma norma. Com isso, a SDI-1 declarou prescrito o direito de ação de uma ex-empregada do Banco do Brasil aposentada por invalidez em 2001, em decorrência de síndrome do túnel do carpo.
A discussão em torno do prazo prescricional se deve à existência de três regras diferentes, além das normas de transição decorrentes de alterações legislativas e constitucionais. A primeira é a prescrição civil, que, no Código Civil de 1916, era de 20 anos (artigo 177). O Código Civil de 2002, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, reduziu-a para três anos (artigo 206, parágrafo 3º). A regra trabalhista, por sua vez (artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal), diz que o trabalhador tem de ajuizar a ação no máximo até dois anos depois do término do contrato de trabalho, podendo pleitear direitos relativos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento.
Até 2002, os casos relativos a dano moral decorrentes de acidente de trabalho ou doença profissional seguiam a prescrição cível de 20 anos. Com o novo Código Civil, criou-se a primeira regra de transição (artigo 2.028), a fim de evitar prejuízos devido à redução abrupta do prazo: se já houvesse se passado mais da metade do prazo prescricional anterior (ou seja, dez anos), aplicava-se a regra antiga. Se a lesão tivesse ocorrido há menos de dez anos, aplicava-se a nova prescrição (três anos). O objetivo da norma foi o de assegurar o princípio da segurança jurídica e a aplicação da lei vigente no momento da ocorrência dos fatos.
A Emenda Constitucional 45/2004 mudou esse cenário ao atribuir à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar os casos de dano moral decorrentes das relações de trabalho — o que atrairia a prescrição trabalhista. O Supremo Tribunal Federal, em 2005, firmou entendimento neste sentido ao julgar o Conflito de Competência 7.204.
Entretanto, algumas turmas e a SDI-1 do TST passaram a aplicar a regra de transição do novo Código Civil. Tal entendimento levava em conta o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, considerando sua situação financeira. Com relação ao marco inicial da contagem, porém, a jurisprudência do TST se consolidou no sentido de que o prazo começa a fluir a partir da ciência inequívoca da lesão.
Caso concretoNo caso que deu origem à discussão na SDI-1, a trabalhadora foi aposentada por invalidez em abril de 2001 — ou seja, ainda na vigência do Código Civil de 1916. A reclamação trabalhista foi ajuizada em 17 de janeiro de 2006 — dias depois, portanto, da entrada em vigor do novo Código e da EC 45.
A controvérsia, então, foi sobre qual seria a prescrição aplicável. Caso se adotasse a regra de transição do Código Civil, o direito estaria prescrito, pois a lesão ocorreu menos de dez anos antes de sua entrada em vigor, e a ação ajuizada mais de três anos depois da edição da nova norma.
A 5ª Vara do Trabalho de Brasília aplicou a prescrição trabalhista ao condenar o Banco do Brasil ao pagamento de pensão mensal da data da aposentadoria até a bancária completar 80 anos e indenização por dano moral de R$ 45 mil.
O entendimento foi o de que a aposentadoria por invalidez não suspende o contrato de trabalho (e, portanto, ainda estava em vigor na data do ajuizamento da ação), e que a data da ciência inequívoca da lesão — a aposentadoria — se deu no prazo de cinco anos anteriores ao ajuizamento.
A 6ª Turma do TST, no entanto, baseou-se nos precedentes em que o TST aplicou a regra de transição do Código Civil de 2002 e julgou prescrito o pedido de indenização por dano moral e material, extinguindo o processo com resolução de mérito. Para o colegiado, o marco prescricional de três anos contou-se da entrada em vigor do novo Código. A reclamação deveria ter sido ajuizada até 11 de janeiro de 2006, mas só o foi em 17 de janeiro.
Recurso à SDI-1Nos embargos interpostos à SDI-1, a bancária alegou que a decisão do colegiado violou o artigo 177 do Código Civil de 1916. Segundo ela, diante da indefinição sobre a competência para julgamento de ações indenizatórias decorrentes de acidente de trabalho, o marco inicial deveria ser a decisão do STF no conflito de competência sobre a matéria (2005), a partir do qual se aplicaria a prescrição quinquenal trabalhista.
O relator dos embargos, ministro Aloysio Correia da Veiga, considerou que, se o acidente ocorreu antes da promulgação da EC 45, a prescrição aplicável é a civil, e não a trabalhista, porque à época do evento a Justiça Comum é quem detinha a competência para o julgamento do feito. "Quanto ao prazo aplicável, se vintenário, decenal ou trienal, a questão se resolve com base no artigo 2.028, combinado com o 206, parágrafo 3º, inciso V, do novo Código Civil, na medida em que, no momento da sua entrada em vigor ainda não havia sido consumido mais da metade do prazo prescricional contado do evento danoso", afirmou.
Uma corrente da SDI-1 entendia aplicável a prescrição trabalhista. O ministro Augusto César, que juntará voto divergente, afirmou que a regra de transição foi adotada pelo TST nos processos que migraram para a Justiça do Trabalho ou foram ajuizados nela antes da EC 45. "A única razão para aplicar a regra cível é não surpreender a parte com prazo menor", sustentou. "Se esta razão não se ajusta à situação dos autos, não há porque aplicar a regra".
No mesmo sentido, o ministro José Roberto Freire Pimenta esclareceu que não se tratava, aqui, de escolher a regra mais favorável. "A regra geral que estamos preconizando em casos como esse é a prescrição trabalhista — dois anos a contar da extinção, cinco anos no curso do contrato. Aqui, a aposentadoria por invalidez foi em 13/4/2001. Como houve a suspensão do contrato, não se aplica o bienal. A ação foi ajuizada em 17/1/2006 — antes dos cinco anos. Não há nada de extraordinário, não há razão para aplicar a regra cível".
Por maioria, a SDI-1 decidiu pela aplicação da regra de transição do Código Civil e, consequentemente, o prazo prescricional de três anos contados da data do acidente de trabalho. Com esse fundamento, negou provimento aos embargos da bancária. Ficaram vencidos os ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre de Souza Agra Belmonte. Com
testemunha em audiência de instrução
Não existe norma, no conjunto das regras que disciplinam os processos trabalhistas, que diga ser preciso a apresentação prévia do rol de testemunhas em audiência de instrução. Com esse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu recurso de revista interposto por uma empresa que pretendia a substituição de um depoente.
Segundo os autos, o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) manteve decisão do primeiro grau que rejeitou pedido de substituição de testemunha impetrado por uma empresa de transportes. Consta que o depoente listado estaria impedido. Segundo o TRT-8, o artigo 408 do Código de Processo Civil permite a troca apenas quando a testemunha morrer; por doença, não estiver em condições de depor ou não for encontrada pelo oficial de Justiça.
Em recurso ao TST, a companhia sustenta que houve cerceamento de defesa e que a substituição pretendida não ocasionaria morosidade ao andamento processual, já que nova testemunha compareceu à audiência de instrução.
Segundo o acórdão do TST, a falta de norma que obrigue o depósito prévio do rol de testemunha “pode acarretar prejuízos para eventual instrução dos incidentes de que trata o parágrafo 1 do artigo 414 do CPC, na medida em que as partes podem ser surpreendidas com a presença de testemunha suspeitas ou impedidas com risco de comprometimento da idoneidade do acervo probatório testemunhal e do próprio direito de defesa”.
Nessas situações, no entanto, caberá ao juiz “resguardar posições e faculdades jurídico-processuais aos litigantes, postergando eventual instrução dos incidentes para momento ulterior, mas respeitando a unicidade da audiência e a própria regra da incomunicabilidade das testemunhas (artigo 413 do CPC e artigo 824 da CLT)”.
O acórdão acrescenta que, segundo o artigo 825 da CLT, as testemunhas devem comparecer à audiência independentemente de intimação, sem qualquer alusão à necessidade de apresentação de rol prévio. No mérito, a corte anulou o processo a partir da audiência de instrução e determinou o retorno dos autos à origem para que seja retomado o curso legal, sendo facultativa a substituição da testemunha.
Clique aqui para ler o acórdão.
Bruno Lee é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 03 de junho de 2014, 10:02h
31 maio, 2014
União responde subsidiariamente pela redução de multa sobre o FGTS
Multa sobre o FGTS não pode ser reduzida
Trabalhista | Publicação em 29.05.14
A 5ª Turma do TST condenou a Visual - Locação, Serviço, Construção Civil e Mineração Ltda. a pagar integralmente a multa de 40% sobre os depósitos de FGTS a uma servente de limpeza que prestou serviços à Câmara dos Deputados.
A decisão considerou inválida a cláusula de norma coletiva que instituía a continuidade da relação de emprego com nova prestadora de serviços mediante a redução da multa para 20%.
Contratada pela Visual - que se encontra em local incerto e não sabido e foi julgada à revelia por não comparecer à audiência - a servente conseguiu responsabilizar subsidiariamente a União pelo pagamento dos créditos trabalhistas, entre eles a multa de 40% sobre o FGTS.
O TST proveu recurso de revista da empregada e negou provimento ao agravo de instrumento da União, que pretendia, entre outros itens, se isentar da responsabilidade subsidiária.
Para o ministro Caputo Bastos, relator, "a norma coletiva que prevê a redução da multa do FGTS pelo simples fato de o empregado ter sido admitido pela nova prestadora de serviços não se compatibiliza com o ordenamento jurídico vigente". (ARR-1563-82.2011.5.10.0020)
Normas que regulam premiação de agente fiscal são inconstitucionais
Muitos operadores do direito tributário já ouviram falar na premiação dos agentes fiscais de acordo com a sua produtividade, porém a maioria não conhece a sistemática utilizada. Ela está, em regra, baseada na quantidade de apreensões, lançamentos e restrições a créditos. Aqueles que deveriam ser fiscais do cumprimento da lei, em lugar de educarem o cidadão a cumpri-la, são incentivados apenas a emitir atos administrativos imputando-lhes o seu descumprimento.
A tomada de decisão do agente é subjetiva, ou seja, apesar de o Código Tributário Nacional, no seu artigo 3º, afirmar ser ela uma “atividade plenamente vinculada”, nenhum servidor aplica objetivamente a lei, pois, ao fazê-lo, necessariamente confere traços da sua subjetividade. Leis e fatos estão sujeitos às interpretações.
O agente, a todo o momento, precisa tomar decisões: exigir ou não tributo, apreender ou não a mercadoria etc. Nessas situações, pode-se dar que, mesmo de forma inconsciente, diante da possibilidade de auferir um benefício pessoal como consequência da sua decisão, o agente fiscal acabe decidindo por apreender, por autuar, por restringir créditos; enfim, por realizar o ato que lhe dê mais pontos e lhe gere maior ganho financeiro.
Relação comunicacional tributáriaA relação tributária é pouco estudada no Brasil numa perspectiva pragmática que analise a interação entre fisco e contribuinte, o jogo de perguntas e respostas. A relação é estudada quase sempre sob o ângulo kelseniano, como consequência da incidência da norma, quando surgem dois polos, um exigindo algo do outro. Pouco se estudou como agem as partes na relação; as razões que impulsionam alguns agentes fiscais a agirem com arbitrariedade, buscando retirar toda a propriedade possível dos contribuintes; e as razões pelas quais esses sonegam tributos e realizam planejamentos desprovidos de substância negocial.
Ao contrário do Brasil, há várias décadas os Estados Unidos, o Canadá, a Austrália e vários países europeus vêm estudando a relação tributária sob uma perspectiva pragmática, de modo a propor melhorias concretas a essa interação e, consequentemente, de forma a alterar positivamente a realidade social e econômica. A OECD vem ajudando nesse sentido, liderando estudos por meio de um programa intitulado “enhanced relationships”.
Esses países têm buscado maior horizontalidade na relação tributária, pois notaram algo elementar: quanto mais uma parte coopera numa interação, ela tende a obter maior cooperação da outra parte. Esses países têm evitado interpretações esdrúxulas da legislação tributária, têm dialogado com os contribuintes, sobretudo em busca do compliance, de lhe fornecer o máximo de informações para que ele, por sua vontade, se adéque à lei.
A legislação que premia o agente fiscal que autua mais não se enquadra nesse modelo de horizontalidade, a menos que, na melhor das hipóteses, a sistemática esteja atrelada à perda futura de pontos, e até de mais pontos do que aqueles ganhos, para o caso de o auto de infração ser derrubado em qualquer nível administrativo ou até judicial.
A sistemática de premiação dos agentes fiscais no Estado de São PauloA Lei Complementar do Estado de São Paulo 1.059/2008, em seu artigo 15, prevê duas formas de remuneração do agente fiscal: uma fixa, que diz respeito ao valor-base (inc. I), e uma variável, que diz respeito ao prêmio por produtividade (inc. II, “a”) e a outras formas que vierem a ser previstas em lei (inc. II, “b”).
O prêmio está previsto de forma genérica na referida lei, tendo os detalhes ficado para a legislação infralegal. Foi difícil encontrar as normas que regem a premiação dos agentes fiscais de São Paulo. Isso apenas foi viável por meio dos diários oficiais. Apesar de a maior parte das resoluções da Secretaria da Fazenda estar disponível no seu site, algumas delas não estão, e dentre essas as que dizem respeito ao prêmio por produtividade.
As Resoluções SF 12/2010, 81/2010 e 25/2011 foram algumas que trataram do tema. Aparentemente, a Resolução SF 28, de 8 de abril de 2013, é aquela que normatiza o prêmio por produtividade do agente fiscal nos dias de hoje. O seu artigo 2º estabelece o prazo de vigência: 01/04/2013 a 31/07/2014.
A resolução traz “Tabelas de Atribuição de Pontos” e “Notas Explicativas”. A Tabela I atribui pontos de acordo com os dias trabalhados em certas atividades. A título de exemplo, “Dia aplicado em reunião de trabalho de equipe de fiscalização” - 68 pontos, e “Dia aplicado no atendimento de demanda formalizada por outro Órgão da Administração Pública” - 135 pontos.
Não vemos problemas na “Tabela I”. Os problemas começam na “Tabela II”, que atribui pontuação por apreensões feitas. Assim, a pontuação, que está vinculada à remuneração variável, melhora, por exemplo, quando o agente apreende mais mercadorias (90 pontos por ato) e quando ele apreende livros com a finalidade de comprovar infração (8 pontos por livro).
Como é possível notar, quanto mais apreender mercadorias, livros e dados digitais, mais remuneração o agente receberá. Não é à toa que ao longo das últimas décadas foram praticadas tantas “sanções políticas”, como a apreensão de mercadorias por tempo muito mais longo do que o de verificação fiscal, atos esses que têm o objetivo de coagir o contribuinte a pagar o ICMS que ele entende indevido.
Se ao menos houvesse uma sistemática razoável, poderia fazer sentido a atribuição de pontos, porém a resolução, no seu ponto II.4, diz apenas o seguinte: “Na hipótese de devolução de mercadorias ou bens apreendidos, sem a correspondente constituição de crédito tributário, o Inspetor Fiscal decidirá sobre a manutenção dos pontos atribuídos quando a apreensão tiver sido necessária para segurança das verificações fiscais”.
Se o ato é derrubado, não há perda automática de pontos, cabendo ainda ao Inspetor Fiscal decidir sobre isso, sem qualquer critério fixado na resolução. O mesmo acontece com a “Tabela III” da resolução. Há atribuição de 270 pontos para a constituição de crédito e para a “Redução de valores submetidos à verificação fiscal, requeridos a título de crédito acumulado, crédito de produtos rural, ressarcimento, restituição de tributos e para autorização de estorno de débitos”. Em resumo, se o contribuinte tem crédito, os agentes fiscais devem procurar, ao máximo, reduzir o seu aproveitamento.
Na “Tabela III” acontece algo semelhante à “II”: não há boa sistemática de revisão dos pontos para evitar excessos nos atos que levam ao seu ganho. Lavrado o Auto de Infração, está constituído o crédito e os pontos são ganhos. Eles apenas serão perdidos, conforme o item III.6, em caso de o crédito ser cancelado ou reduzido em julgamento de defesa ou se não ratificados pelo Delegado Regional Tributário, fatos que são bastante incomuns.
A parcialidade dos julgamentos de primeira instância administrativa no âmbito da Fazenda do Estado de São Paulo é tamanha que os contribuintes e os seus advogados a consideram uma fase pro forma. Pela falta de transparência, não sabemos qual a proporção de vitória dos contribuintes na primeira instância, mas estimamos ser algo abaixo dos 10%.
O agente fiscal tem pleno conhecimento de que, uma vez constituído o crédito, ele ganhará 270 pontos e as chances de eles serem revisados é extremamente pequena. Ora, se o agente recebe mais remuneração pela constituição do crédito e não há um controle rigoroso, há dúvidas de que ele tenderá a autuar indiscriminadamente os contribuintes? É claro que estamos tratando de uma tomada de decisão, sempre subjetiva, então dependerá de cada agente, mas nos parece inegável haver uma forte tendência a autuações arbitrárias.
O agente não ganha pontos quando educa o cidadão ou quando demonstra boa técnica. A sua produtividade está atrelada à limitação de direitos fundamentais. O Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo (SINAFRESP), no Ofício 008/2012, já teve a oportunidade de criticar o fato de não receber pontos quando induz o contribuinte a realizar o pagamento espontâneo.
Os próprios agentes fiscais questionam a falta de pontuação para o caso de pagamentos espontâneos provocados por eles. Não se está aqui a defender que a remuneração variável dos agentes deveria deixar de existir. Muito pelo contrário, pois as remunerações vinculadas à produtividade impulsionam o profissional a trabalhar com mais eficiência. O problema está na sistemática de pontuação, que incita o agente a apreender, a atuar e a restringir créditos, tendendo a uma limitação excessiva dos direitos fundamentais.
O nosso objetivo com este texto é propor o debate sobre as alterações que poderiam ser realizadas nessa legislação e em todas as outras semelhantes, para que o fisco possa ter maior eficiência sem ultrapassar os limites da legalidade e da moralidade. A proposta deste texto não é necessariamente beneficiar contribuintes, como também não é prejudicar a arrecadação, nem os agentes fiscais. Trata-se de proposta, como dizem os nossos colegas da GVLaw capitaneados por Eurico de Santi, “para melhorar o Brasil”!
A inconstitucionalidade do prêmio por produtividade no âmbito do Estado de São PauloA análise da Resolução SF 28/2013 nos parece flagrantemente contrária aos interesses da sociedade para a qual o Estado serve, mas, pela tradição positivista brasileira, é importante apontarmos os dispositivos legais que invalidam a Resolução SF 28/2013 no nosso sistema jurídico.
São muitos os dispositivos constitucionais infringidos, contudo, caro leitor, nem cogite discutir esses temas administrativamente, pois o entendimento dos órgãos fiscais é o de que não se pode questionar a lei perante a Lei Maior, ou seja, não se interpreta os atos legais perante a Constituição nos processos administrativos, que estariam sujeitos a outro tipo de sistema jurídico, um sistema unicamente infraconstitucional, conforme já criticamos anteriormente.
A Resolução SF 28/2013 fere o seguintes dispositivos constitucionais, sem prejuízo de ferir ainda outros: art. 5º, caput; art. 5º, II; art. 5º, XXII, art. 37, caput (várias vezes) e art. 150, I. Em breves linhas, apenas para efeito de provocação do debate, tratamos abaixo de cada um deles.
O art. 5º, caput, e o art. 5º, XXII, da CF/88 situam o direito de propriedade como um importante direito fundamental. Como já dito em outras oportunidades3, esses direitos previstos no art. 5º devem ter máxima eficácia.
Boa doutrina internacional e nacional sustenta que os direitos fundamentais geram um ônus argumentativo em seu favor, sendo necessária justificação robusta para limitá-lo. Os excessos estatais precisam ser evitados ao lidar com direitos fundamentais do cidadão.
Uma legislação que incita o agente a apreender, autuar e restringir o aproveitamento de créditos ao máximo, sem maiores controles, nos parece ferir diretamente os direitos de liberdade e propriedade.
A Resolução SF 28/2013 incita o agente a ir além da lei nas suas interpretações, ignorando o princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF/88) e o seu corolário da tipicidade tributária cerrada (art. 150, I, da CF/88). Na dúvida, mesmo sem ter os elementos claros na lei, o agente fiscal tenderá a apreender, autuar e restringir créditos.
A sistemática de premiação prevista na Resolução SF 28/2013 é um exemplo da corriqueira postura do Estado no Brasil de agir com base em interesses que não necessariamente repercutem benefícios para a sociedade. Fere-se com essa sistemática a legalidade e a moralidade administrativa, e fere-se um modelo razoável de gestão para busca da eficiência (art. 37, caput).
A eficiência da Administração Tributária não se resume à arrecadação de mais e mais receitas. A sua eficiência decorre também de promover atividades de arrecadação que não firam os direitos do cidadão. A eficiência envolve promover o mínimo de contencioso, que gera gastos para Estado e sociedade; agir com transparência e dar educação tributária para que o cidadão infrinja o mínimo possível as normas; dentre tantas outras coisas.
O étimo do termo “servidor” indica aquele que serve, que colabora. O servidor público é alguém que deve servir à sociedade, contribuir para fazê-la melhor, mais do que qualquer outro cidadão, que tem apenas, em princípio, um dever moral de fazê-lo. No entanto, quando estamos tratando da Administração Tributária, o que se vê, em regra, é um ambiente de conflito, de utilização da máquina estatal para benefícios do órgão ou pessoais.
A legislação que premia os agentes fiscais é reflexo e, ao mesmo tempo, causa disso. É preciso criar legislações, e meios para sua eficácia, que propaguem valores como cooperação, transparência, educação e respeito ao cidadão. Enquanto as autoridades maiores dos órgãos fiscais não lutarem por uma melhor atuação da classe, a sociedade como um todo — e isso inclui os próprios servidores, seus familiares e amigos — sofrerá com uma relação tributária muitas vezes pautada na desconfiança e na trapaça.
Custa perceber que a relação tributária, como qualquer outra, é interação, perguntas e respostas que se influenciam mutuamente, e que os melhores resultados advirão quando uma das partes tomar as medidas corretas para que haja maior simetria na relação e um sentimento de parceria. A vida mostra que, a longo prazo, é muito mais fácil obter resultados positivos numa relação em que se ganha a confiança da outra parte do que naquela em que se entra em conflito.
Marcos de Aguiar Villas-Bôas é advogado associado do Machado Meyer Sendacz Opice Advogados, mestre em Direito pela UFBA, professor da ESAD (OAB/BA) e doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP
Revista Consultor Jurídico, 29 de maio de 2014, 08:37h
30 maio, 2014
Procurador não pode ser preso porque decisão judicial foi descumprida
Não está entre os poderes do procurador-geral do Distrito Federal garantir o efeito de atos determinados em decisões judiciais, mesmo que a procuradoria acompanhe processos envolvendo a administração. Esse foi o entendimento do desembargador J.J. Costa Carvalho ao conceder salvo-conduto à procuradora-geral do DF, Paola Aires Corrêa Lima, contra risco de prisão pelo crime de desobediência.
Decisão determinou que Lima e o secretário de Saúde do DF comprovassem o cumprimento de ordem judicial para que uma mulher fosse submetida a uma cirurgia, na rede pública ou com despesas pagas em hospital privado. Como a autora apontou não ter sido atendida, o juiz disse que, se ambos não apresentassem provas do cumprimento até a última segunda-feira (26/5), estariam sujeitos à pena “de incursão em delito de desobediência, prisão em situação de flagrância delitiva e instauração de ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.
A procuradora-geral, porém, apresentou pedido de Habeas Corpus no TJ-DF. Para o relator do caso, ela não é a autoridade competente para cumprir decisões na área da saúde. “Não se encontra na esfera de poderes do procurador-geral do Distrito Federal a tarefa de levar a efeito os atos materiais assecuratórios das ordens judiciais endereçadas à pessoa jurídica de direito privado, Distrito Federal, mas tão somente (...) ‘solicitar a realização de diligências conducentes ao cumprimento de decisões judiciais”, afirmou Carvalho.
Em liminar, o desembargador afastou a eficácia de qualquer ordem de prisão futura contra a procuradora-geral. Carvalho afirmou que a decisão segue jurisprudência da corte.
Clique aqui para ler a decisão.
HC 2014.00.2.011615-0
HC 2014.00.2.011615-0
Parcelamento de dívida do FGTS autoriza rescisão indireta do contrato
O descumprimento, pelo empregador, da obrigação de depositar o FGTS na conta do funcionário é falta grave e autoriza a ruptura do contrato de trabalho por via indireta, ou seja, por iniciativa do trabalhador, com todos os direitos rescisórios de uma dispensa sem justa causa. O descumprimento vale mesmo em casos em que a empresa parcelou a dívida e assinou termo de compromisso de pagamento.
Com esse entendimento, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região confirmou decisão da 2ª Vara do Trabalho de Uberlândia e concedeu a um professor a declaração da rescisão indireta do contra de trabalho.
Diante do pedido, a instituição de ensino sustentou que obteve o parcelamento de débito do FGTS, juntando aos autos documentos referentes à inscrição em dívida ativa e o termo de compromisso de pagamento junto à Caixa Econômica Federal. O juiz da Vara, Marco Antônio de Oliveira, entendeu que os papeis não comprovavam os repasses de depósitos atrasados. “Não basta alegar que procurou regularizar a situação, é preciso mostrar que a regularização vem sendo feita”, escreveu.
O TRT-3 invocou o mesmo argumento. Segundo a corte, o parcelamento da dívida caracteriza apenas o cumprimento do dever legal, não servindo para justificar a continuidade da relação empregatícia, tendo em vista o prejuízo causado ao funcionário. Com informações da assessoria de imprensa do TRT-3.
ED 0001791-43.2012.5.03.0044
Revista Consultor Jurídico, 29 de maio de 2014, 17:30h
Ministério Público pode ajuizar ação de alimentos em favor de menores
O recurso foi classificado como repetitivo. Segundo o STJ, milhares de ações em todo o país discutem a legitimidade do órgão ministerial para atuar em favor de menores. No caso julgado, a ação tratava de duas crianças (de 4 e 9 anos de idade) na comarca de Livramento de Nossa Senhora (BA). A Promotoria queria que um dos pais contribuísse com meio salário mínimo. Em primeira instância, porém, o processo foi extinto sem análise de mérito, porque o juiz responsável entendeu que a órgão não tinha legitimidade para atuar no caso.
Nem no próprio STJ havia uniformidade sobre o tema. Segundo o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, alguns precedentes diziam que o MP tinha legitimidade sempre; outros afastavam esse poder quando a criança ou o adolescente se encontrava em poder dos pais; e ainda outros eram favoráveis à atuação do Ministério Público desde que o menor se achasse em situação de risco.
A divergência surgia da interpretação do artigo 201, inciso II, do ECA, segundo o qual compete ao MP “promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder familiar, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude”. Alguns ministros entendiam que a atuação do órgão só se aplicaria nas hipóteses do artigo 98, sobre medidas de proteção quando há violação ao estatuto e abuso dos pais.
Poder constitucional
Para o relator, a solução da matéria não pode se restringir à interpretação dos mencionados artigos porque o artigo 127 da Constituição Federal estabelece que o Ministério Público é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Para o relator, a solução da matéria não pode se restringir à interpretação dos mencionados artigos porque o artigo 127 da Constituição Federal estabelece que o Ministério Público é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Salomão disse que a legislação infraconstitucional que se propuser a disciplinar as funções do MP poderá apenas aumentar seu campo de atuação, mas nunca subtrair atribuições já existentes ou mesmo criar embaraços à realização de suas incumbências centrais, como a defesa dos interesses sociais e indisponíveis. O entendimento dele foi seguido por unanimidade. O número do processo não foi divulgado, por estar sob segredo judicial. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Revista Consultor Jurídico, 29 de maio de 2014, 17:41h
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