Provedor está isento se terceiro violar direitos

Não faz parte das obrigações do provedor de serviços na internet monitorar seus servidores em busca de violações aos direitos autorais de terceiros. Foi o que decidiu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao isentar o Google de indenizar uma empresa que reclamava do uso não autorizado e difamatório de seu logotipo no Orkut, rede social da companhia americana.

A turma seguiu voto da ministra Nancy Andrighi e definiu que a obrigação de retirar determinado conteúdo do ar só passa a existir depois de ordem judicial. Caso a ordem seja desobedecida, aí, sim, vem a obrigação de indenizar.  O argumento é o de que tal obrigação daria motivo para o Google fazer censura prévia do que é publicado em seus serviços, prejudicando a liberdade de criação e de expressão.

O caso veio do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que condenou o gigante da internet a indenizar a empresa por danos morais, justificando que a companhia deve fazer o controle prévio dos conteúdos publicados em suas páginas, justamente para evitar violações de direitos autorais. O acórdão do TJ mineiro dizia que, “no caso de uma empresa de internet de grande porte, presume-se que seja sabedora da existência de mensagem ofensiva tão logo tenha sido postada em seu ambiente virtual, independentemente de indicação por parte do ofendido".

No Recurso Especial ao STJ, o Google alegou não ter condições de monitorar o que é publicado por seus usuários no Orkut, e portanto a decisão do TJ de Minas fala de uma “obrigação impossível”. Fazer esse controle, afirmou a empresa,  implicaria em “fiscalizar todo o conteúdo que trafega pela internet em seus servidores, o que se afigura desproporcional e desprendido da realidade fática, eis que impossível o monitoramento dos bilhões de conteúdos inseridos em seus servidores”.

A ministra Nancy Andrighi concordou com o Google no mérito, mas nem tanto na argumentação. De fato, a obrigação de controlar previamente o que passa por seus servidores é “tarefa hercúlea” e “humanamente impossível”. Mas o que realmente está em jogo é o pedido de se tratar a exceção como regra: “Há de se ter em mente que essa forma de censura poderá resultar no bloqueio indevido de outros posts, com conteúdo totalmente lícito”.

“Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação e à livre manifestação do pensamento”, escreveu a ministra. Ela argumenta que, na comparação dos direitos envolvidos na questão, “o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de criação, expressão e informação, sobretudo considerando que a internet é, hoje, veículo essencial de comunicação em massa”.

Exceção da regraA decisão da 3ª Turma foi considerada paradigmática pelos envolvidos e pelo gabinete da ministra Nancy Andrighi. Ninguém duvida de sua importância, muito menos o Google. No entanto, ela corre o risco de ser relegada aos arquivos do STJ caso o Marco Civil da Internet, em discussão na Câmara dos Deputados, seja aprovado do jeito que está hoje.

O Marco Civil é um conjunto de direitos, deveres e responsabilidades aplicados a todos os usuários da internet. Vale para pessoas físicas, jurídicas, provedores de acesso, de conteúdo e para todos que tenham qualquer relação com a rede mundial de computadores. O texto está no Congresso há três anos e já foi alvo de dezenas de emendas. A versão em debate atualmente, pronta para ser levada ao Plenário, é a que foi aprovada pelo governo federal.

Entre as polêmicas tratadas no Marco Civil está a que fala da responsabilidade do provedor por conteúdo publicado por terceiros. O artigo 20 do projeto diz que, “com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”, o provedor só pode ser responsabilizado por danos causados por conteúdo gerado por terceiros depois de ordem judicial. Só que o parágrafo 2º ressalva que a aplicação dessa regra aos casos de violação de direitos autorais dependerá da edição de lei específica.

O artigo 30 do projeto reforça a ideia. O dispositivo diz que, até edição da lei específica de que trata o parágrafo 2º do artigo 20, a responsabilidade por conteúdos gerados por terceiros que infrinjam direitos autorais “continuará a ser disciplinada pela legislação autoral em vigor”. Ou seja, do provedor.

A polêmica está nos interesses envolvidos. Provedores, claro, são contra. Mas grandes produtores de conteúdo exigem que essas regras continuem como estão. Seriam uma forma de obrigar o YouTube, publicador de vídeos do Google, a fiscalizar se seus usuários estão postando trechos das novelas da Globo, por exemplo.

REsp 1.396.417Clique aqui para ler o acórdão.Clique aqui para ler a última versão do substitutivo ao projeto de Marco Civil da Internet, disponível no site do deputado federal Alessandro Molon (PT-RJ), relator da matéria na Câmara

Assédio moral no serviço público é considerado improbidade

O assédio moral, mais do que apenas uma provocação no local de trabalho, como sarcasmo, crítica, zombaria e trote, é uma campanha psicológica com o objetivo de fazer da vítima uma pessoa rejeitada. Ela é submetida a difamação, abusos verbais, agressões e tratamento frio e impessoal. A definição integra uma decisão judicial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de relatoria da ministra Eliana Calmon, em um dos muitos casos de assédio moral contra servidores públicos que chegam ao Poder Judiciário. 

Quando o ambiente profissional é privado, a competência para jugar casos de assédio é da Justiça do Trabalho. Se ocorre em órgão público, a jurisdição é da Justiça comum. Embora trabalhadores da iniciativa privada sejam mais vulneráveis a esse tipo de abuso, a estabilidade no emprego dos servidores públicos não impede o assédio, seja moral ou sexual. 

A Lei 10.224/01 introduziu o artigo 216-A no Código Penal, tipificando o assédio sexual como crime. A pena prevista é de detenção de um a dois anos, aumentada de um terço se a vítima for menor de idade. Já o assédio moral, embora não faça parte expressamente do ordenamento jurídico brasileiro, não tem sido tolerado pelo Judiciário. Mas, tanto em um caso como em outro, nem sempre é fácil provar sua ocorrência. 

O Superior Tribunal de Justiça já tem uma jurisprudência ampla em casos de assédio moral e sexual contra servidores públicos. Nos últimos anos a corte recebeu diversos casos de abusos cometidos por agentes do estado contra colegas de trabalho, subordinados ou público em geral.

Improbidade administrativaEm julgamento em setembro passado, a 2ª Turma tomou inclusive uma decisão inédita na Corte Superior: reconheceu o assédio moral como ato de improbidade administrativa. No caso, foi demonstrado que o prefeito de uma cidade gaúcha perseguiu servidora que denunciou problema com dívida do município ao Ministério Público do Rio Grande do Sul.

Segundo o processo, o prefeito teria colocado a servidora “de castigo” em uma sala de reuniões por quatro dias, teria ainda ameaçado colocá-la em disponibilidade, além de ter concedido férias forçadas de 30 dias. Para a relatora do caso, ministra Eliana Calmon, o que ocorreu com a servidora gaúcha foi um “caso clássico de assédio moral, agravado por motivo torpe”.

Seguindo o voto da relatora, a Turma reformou a decisão de segundo grau, que não reconheceu o assédio como ato de improbidade, e restabeleceu integralmente a sentença que havia condenado o prefeito à perda dos direitos políticos e multa equivalente a cinco anos de remuneração mensal à época dos fatos. A decisão se deu na análise de Recurso Especial (REsp 1.286.466).

Assédio sexual Em outro processo, a 2ª Turma manteve decisão da Justiça catarinense que condenou um professor de matemática da rede pública estadual à perda do cargo com base na Lei 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Ele foi acusado de assediar sexualmente suas alunas em troca de boas notas.

A condenação foi imposta com base no artigo 11 da LIA, segundo o qual “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”. A jurisprudência estabelece ser necessária a presença de dolo na conduta para que ocorra o enquadramento nesse artigo.

Segundo o relator, ministro Humberto Martins, o dolo foi claramente demonstrado, pois o professor atuou com intenção de assediar as alunas e obter vantagem indevida em função do cargo que ocupava, “o que subverte os valores fundamentais da sociedade e corrói sua estrutura”.

Perseguição política
Uma orientadora educacional pediu na Justiça indenização por danos morais alegando ter sido transferida de cidade por perseguição política do chefe. O pedido foi negado em primeira e segunda instância, por não ter sido comprovado o nexo de causalidade entre a conduta discricionária da administração e os danos morais que a autora disse ter sofrido.

No recurso ao STJ, a servidora alegou omissões e contradições na análise das provas do assédio moral. O relator, ministro Benedito Gonçalves, verificou que a decisão de segundo grau observou o fato de que a transferência da servidora foi anulada por falta de motivação, necessária para validar atos da administração. Contudo, não houve comprovação da prática de perseguição política ou assédio moral.

Ainda segundo os magistrados de segundo grau, não há definição comprovada das causas que desencadearam a ansiedade e a depressão alegadas pela orientadora educacional. Uma testemunha no processo afirmou que não percebeu nenhum tipo de perseguição da atual administração em relação à autora e que nunca presenciou, nem mesmo ficou sabendo, de nenhuma ofensa praticada pela secretária de educação em relação à servidora.

“Ao que se pode perceber do trecho do depoimento em destaque, não se conhece a prática de atos de perseguição política ou de assédio moral, de sorte que as doenças de que foi acometida a autora não podem ter suas causas atribuídas ao município”, concluiu a decisão.

Considerando que o tribunal de origem se manifestou sobre todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, a 1ª Turma negou o recurso da servidora. Até porque, para alterar a decisão, seria necessário o reexame de provas, o que é vedado em julgamento de recurso especial pela Súmula 7 do STJ, conforme o Agravo em Recurso Especial 51.551.

Estágio probatório
Aprovado em concurso para o Tribunal de Justiça de Rondônia, um engenheiro elétrico foi reprovado no estágio probatório e foi à Justiça alegando ter sido vítima de assédio moral profissional. Em Mandado de Segurança contra ato do presidente da corte e do chefe do setor de engenharia, ele alegou que suas avaliações foram injustas e parciais, e apontou vícios no processo administrativo e no ato de exoneração do cargo.

Para a ministra Laurita Vaz, relatora do Recurso em Mandado de Segurança analisado pela 5ª Turma, o engenheiro não conseguiu demonstrar, com prova documental pré-constituída, a existência de qualquer fato ou conduta dos superiores capazes de caracterizar o assédio.

Quanto à alegação do engenheiro de que suas avaliações de desempenho no estágio probatório não foram feitas por uma comissão, a ministra disse que a jurisprudência do STJ entende que essa avaliação deve ser feita pela chefia imediata do servidor, pois é a autoridade que acompanha diretamente suas atividades.

Segundo a relatora, o Estatuto do Servidor (Lei 8.112/1990) dá ao funcionário público o direito de submeter a avaliação de sua chefia ao crivo de uma comissão. No caso, contudo, o engenheiro não se insurgiu contra nenhuma das cinco primeiras avaliações feitas por seu superior hierárquico.

Além disso, mesmo sem ter sido acionada pelo servidor, a comissão interveio espontaneamente, por duas vezes, no processo de avaliação, devido às notas abaixo da média. Ao final do estágio probatório, essa comissão emitiu parecer conclusivo sobre a média final do servidor. Por essas razões, foi negado o Recurso em Mandado de Segurança (RMS 23.504).

Excesso de trabalho
Oficiais de Justiça do estado de São Paulo alegaram que sua excessiva carga de trabalho configurava assédio moral. Argumentaram que, além de estarem submetidos a um volume de trabalho “muito acima do razoável” na 1ª e 2ª Varas da Comarca de Leme, o presidente do tribunal paulista determinou que eles exercessem suas funções cumulativamente, por tempo determinado, com as da 3ª Vara da mesma localidade, sem prejuízo das obrigações originais e em horário normal de trabalho.

Segundo os servidores, a prorrogação do acúmulo de funções seria ilegal e abusiva, configurando assédio moral e trabalho extraordinário sem a devida contrapartida financeira. Eles apontaram a carência de servidores e queriam a realização de concurso público.

A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso em mandado de segurança dos servidores, considerou que não foram comprovadas, com prova documental pré-constituída, a existência de assédio moral, nem a prestação de serviço extraordinário sem a devida remuneração. Quanto ao concurso público, ela disse que sua realização é prerrogativa exclusiva da administração.

“Por fim, é de ser ressaltado que o ato impugnado não é abusivo, tampouco ilegal, uma vez que, conquanto seja efetiva a cumulação de serviço, essa fixação teve caráter temporário e precário, voltada, à toda evidência, a atender interesse público relevante, qual seja: a garantia da prestação jurisdicional”, disse a ministra no voto, acompanhado por todos os ministros da 5ª Turma no julgamento do RMS 25.927.

Hora de parar
Quando o Judiciário não reconhece, de forma bem fundamentada, a ocorrência do assédio, insistir no assunto pode ter resultado ruim para quem acusa. Exemplo disso foi o julgamento de um Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial (AREsp 117.825) pela 4ª Turma.

Essa sequência de instrumentos processuais revela o inconformismo da autora. Depois de a ação de indenização por danos morais ter sido frustrada em primeira instância, o Tribunal de Justiça negou a apelação da autora e não admitiu que o recurso especial fosse levado ao STJ. Os desembargadores do TJ-RS entenderam que ela não conseguiu provar que o réu tivesse praticado qualquer atitude desrespeitosa contra si.

Mesmo assim, a autora entrou com agravo pedindo diretamente à Corte Superior que analisasse o caso, o que foi negado monocraticamente pelo relator. Após isso, ela apresentou agravo regimental para levar o pleito ao órgão colegiado. Resultado: foi multada por apresentar recursos sem fundamento.

No caso, a autora acusou um médico de tentar beijá-la à força. Como provas do assédio sexual, disse que foi vista chorando no posto de enfermagem e que o médico, seu superior hierárquico, estava no hospital no momento do fato.

Dez testemunhas foram ouvidas. Algumas confirmaram o choro, mas ninguém viu o suposto contato físico. Outras afirmaram que o médico tem comportamento normal e que suas demonstrações de afeto não têm conotação sexual. Para os magistrados gaúchos, não há prova razoável de que o médico tenha cometido o assédio. “Não se desconhece que em casos dessa natureza deve haver uma valoração especial da palavra da vítima. Todavia, a versão da autora deve ser cotejada com o contexto probatório”, concluiu a decisão que foi mantida pelo STJ. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.286.466
AREsp 51.551
RMS 23.504
RMS 25.927
AREsp 117.825

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Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2013

Anotação: Advogado, sujeito muito perigoso....

Ao negar Habeas Corpus a uma advogada que foi alvo de uma operação da Polícia Civil, o desembargador Rafael de Araújo Romano escreveu que “as armas do advogado, muito mais contundentes do que pistolas, são a palavra e a caneta. Sendo assim, é ledo engano concluir que o advogado não seria capaz de representar figura perigosa perante à sociedade”.

Imóvel de luxo não justifica penhora se o bem é de família

É irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Com essa decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformulou entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e desconstituiu a penhora sobre imóveis residenciais de particulares. Os proprietários haviam apresentado embargos à execução sobre a penhora para pagamento de dívida.

Segundo a decisão da Terceira Turma, o bem de família foi definido pela Lei n. 8.009/1990 em razão da necessidade de aumento da proteção legal aos devedores, em momento de atribulação econômica decorrente do insucesso de planos governamentais. A norma, segundo o relator, ministro Massami Uyeda, é de ordem pública e de cunho social, uma vez que assegura condições dignas de moradia. Ainda que o imóvel seja valioso, esse fato não tira sua condição de servir à habitação de família.

O TJSP havia entendido que era possível o desmembramento do imóvel por se tratar de residência suntuosa. A manutenção das condições de residência causava prejuízo aos credores, em claro favorecimento aos devedores. Bastaria ao devedor, para escapar de seus débitos, concentrar todo o seu patrimônio em uma única residência, a qual estaria protegida pela regra da impenhorabilidade

Os particulares, no caso, assinaram um contrato de arrendamento agrícola para plantar e cultivar café. Ao verificar que a área não era própria para o cultivo, deixaram de efetuar o pagamento das parcelas objeto do arrendamento. Diante do inadimplemento, houve o pedido de penhora de imóveis, considerados bem de família.

O juízo de primeiro grau excluiu da penhora a parte ideal de um imóvel a 20% de sua totalidade, que é de 795 metros, e, quanto à segunda propriedade, em 10% de sua extensão, que é 319 metros. O STJ admite a penhora de parte ideal do imóvel caracterizado como bem de família, quando for possível o desmembramento sem sua descaracterização.

Mas, para o relator, os fundamentos em razão de luxo e suntuosidade dos bens imóveis merecem outro tratamento. Segundo o ministro, não convence que a intenção do legislador, ao editar a Lei n. 8.009/90, não seria a de proteger o luxo e a suntuosidade. “Basta que o imóvel sirva de residência da família, sendo irrelevante o valor do bem”, disse. O Projeto de Lei n. 51, de 2006, foi proposto para estabelecer um valor ao que seria bem de família, mas foi rejeitado, sob o argumento de quebrar o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família.

Mantida ação penal contra delegado acusado de se apropriar de carro furtado

Um delegado da Polícia Civil da Bahia foi mantido como réu em ação penal por peculato. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não verificou ilegalidade no recebimento da denúncia contra ele e rejeitou o pedido de habeas corpus apresentado pela defesa. O delegado é acusado de se apropriar de um veículo particular que havia sido furtado e foi recuperado pela polícia. 

Inicialmente, a denúncia foi rejeitada pelo juiz sob o argumento de que o fato não constituiria crime, já que não teria sido comprovada a apropriação, bem como a intenção do delegado de não restituir o bem. O Ministério Público recorreu ao Tribunal de Justiça e a peça de acusação foi recebida, dando início ao processo penal. Contra essa decisão a defesa tentou recorrer ao STJ, mas o recurso especial não foi admitido.

Em habeas corpus impetrado diretamente no STJ, a defesa do delegado alegou que o peculato de uso não é incriminado nas leis brasileiras. A simples utilização da coisa pelo servidor público, em seu benefício ou de terceiro, mas com intenção de devolvê-la depois, não caracterizaria crime.

A defesa disse que o fato imputado ao réu seria apenas a utilização do veículo para se locomover de Feira de Santana a Salvador, conduta que “não revelaria o dolo de se apropriar do bem” em definitivo.

Placa “fria”

De acordo com a denúncia, conforme destacou o ministro Jorge Mussi durante o julgamento do habeas corpus, o veículo foi localizado pelo próprio dono no estacionamento de um shopping em Salvador. O carro estava com placa “fria” e sob a posse do delegado. Durante 27 dias, o veículo rodou mais de oito mil quilômetros.

Ao analisar o caso, o relator advertiu que o uso do habeas corpus para avaliar a questão é inadequado.

Jorge Mussi refutou a alegação de flagrante ilegalidade na decisão do tribunal de segunda instância, já que, para verificar se o delegado teria ou não a intenção de se apropriar definitivamente do veículo, será necessária a análise aprofundada de fatos e provas, o que deve ser feito no curso da ação penal deflagrada. 

AUXÍLIO-ACIDENTE: ANOTAÇÕES

PRECISA:

- ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA

- SEQUELAS DEFINITIVAS

- REPERCUSSÃO NA CAPACIDADE LABORATIVA

Descreve Ibrahim (2009, p. 585), a concessão do auxílio acidente “depende da tríade: acidente de qualquer natureza (inclusive no trabalho), produção de seqüela definitiva e efetiva redução da capacidade laborativa em razão da seqüela”.

Para que haja o recebimento de auxílio acidente, não é necessário que seja acidente de trabalho. O auxílio acidente não se limita apenas às hipóteses de acidentes do trabalho, tanto faz o acidente ocorrer no trabalho ou fora dele, basta apenas que o mesmo seja de qualquer natureza (ou comum), podendo ser proveniente de acidente comum ou não. É também necessário que, em decorrência do acidente, após a consolidação das lesões, haja a redução da capacidade laborativa do segurado.

O acidente de qualquer natureza resulta tanto da ocorrência de acidente de trabalho como também de acidente que se dá fora do ambiente laborativo.

O Regulamento da Previdência Social (Decreto nº. 3.048/99) conceitua acidente de qualquer natureza no parágrafo único do art. 30:

“Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa”.

Não dará ensejo ao pagamento do auxílio acidente o caso que apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa e a situação de mudança de função, em decorrência de readaptação profissional promovida pela empresa como medida preventiva proveniente de inadequação do local de trabalho.

-SÓ É PERMITIDO 1 (UM) AUXÍLIO-ACIDENTE

- PODE RECEBER AUXÍLIO-ACIDENTE COM SEGURO-DESEMPREGO

- PODE RECEBER AUXÍLIO-DOENÇA COM AUXÍLIO-ACIDENTE, MAS SE OCORRER NOVAS SEQUELAS DEFINITIVAS QUE TENHAM REPERCUSSÃO NA ATIVIDADE LABORATIVA NÃO TEM DIREITO A NOVO B94, MAS TERÁ DIREITO A OPÇÃO DE OUTRO RECALCULADO COM VALOR MAIS VANTAJOSO?

- PODE RECEBER B94 COM B25 (AUXÍLIO-RECLUSÃO) + B31 (AUXÍLIO-DOENÇA) + B21 (PENSÃO) + B80 (SALÁRIO-MATERNIDADE) E COM ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO.

- É PERMITIDO RECEBER TODOS OS BENEFÍCIOS JUNTO COM A PENSÃO DA LEI 7.070/82 (TALIDOMIDA), OU SEJA, CUMULADO COM APOSENTADORIAS E PENSÕES, LOGO, PODE RECEBER SUA PENSÃO ESPECIAL + APOSENTADORIA POR IDADE OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO + PENSÃO DEIXADA POR UM FILHO SE PROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EM RELAÇÃO AO MESMO, OU DEIXADA PELO PAI (SE MAIOR DE 21 ANOS) E PROVADA SUA DEPENDÊNCIA.

* NÃO DÁ ENSEJO AO BENEFÍCIO SE NAO TIVER REPERCUSSÃO NA CAPACIDADE LABORATIVA E SE OCORRER MUDANÇA DE FUNÇÃO, MEDIANTE REITEGRAÇÃO, PROMOVIDA PELA EMPRESA.

** EM RELAÇÃO A PERDA DA AUDIÇÃO É NECESSÁRIO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O TRABALHO E O AGRAVO E COMPROVADAMENTE REDUZIR A CAPACIDADE OU PERDA DESSA CAPACIDADE LABORATIVA

*** EM CASO DE REABERTURA DE AUXÍLIO-DOENÇA QUE TENHA DADO ORIGEM A B94, ESTE SERÁ SUSPENSO, REABERTO QUANDO CESSADO O B31.

**** CABE B94 QUANDO EM PERÍODO DE MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. 

PREVIDENCIÁRIO – CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE – INADMISSIBILIDADE - TERMO INICIAL MANTIDO NA DATA DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. - Inadmissível a cumulação de auxílio-doença e auxílio-acidente, por incompatíveis entre sí, posto que um se inicia no término do outro, consoante o entendimento do art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91. - Não tendo sido requerido na inicial, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data de sua concessão na via administrativa. - Precedentes desta Corte. - Recurso desprovido (REsp 237357/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2001, DJ 18/6/2001, p. 164) (grifou-se).
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Criança queimada pelo irmão ao imitarem número de magia

A 4ª Turma do STJ manteve decisão que afastou a responsabilidade do SBT por tragédia com criança que teve 25% do corpo queimado pelo irmão, após ambos assistirem a uma apresentação de número de mágica no programa Domingo Legal.

Para os ministros, "a conduta da criança que ateou fogo no irmão não pode ser considerada um desdobramento previsível ou necessário da apresentação, durante a qual o mágico colocou fogo em seu chapéu, na cadeira em que sentava e também em suas pernas, sem sofrer nenhuma queimadura".

A vítima, os irmãos e os pais moveram ação contra o SBT para receber indenização por danos materiais e extrapatrimoniais. Segundo eles, “o impressionismo das imagens e a imunização do mágico perante o fogo incitaram os autores a reproduzir o número”. (O processo tramita com segredo de justiça).

Detalhes do caso

* Em primeira instância, a emissora foi condenada a indenizar os autores por danos morais, no total de R$ 160 mil, e a pagar as despesas com o tratamento, além de pensão mensal à vítima. 

* Conforme a sentença, a veiculação de um mágico ateando fogo no próprio corpo sem sofrer qualquer lesão, em horário impróprio, “cria na concepção das crianças, que não possuem discernimento entre o certo e o errado, uma grande atração e deslumbramento, capazes de fazê-las repetir as ações que presenciaram”.

* O SBT apelou e o TJ-SP deu provimento para reformar a sentença, porque “o elemento desencadeador do evento lesivo não foi a transmissão em si, mas a falta de vigilância sobre as crianças no momento em que brincaram com o líquido inflamável”.

* Os autores recorreram ao STJ para buscar o restabelecimento da sentença. De acordo com o ministro Marco Buzzi, relator do recurso especial, a atração circense veiculada pela emissora durante um programa ao vivo, embora não possa ser considerada indiferente, não constitui causa do dano sofrido pela criança. “Duas outras circunstâncias, absolutamente preponderantes e suficientemente autônomas, ensejaram concretamente a produção do resultado lesivo: a ausência de vigilância dos pais, pois as crianças encontravam-se sozinhas em casa; a manutenção dos produtos inflamáveis ao alcance dos menores”, afirmou o voto.

* O julgado afastou o nexo de causalidade jurídica entre a transmissão do número de mágica e os danos alegados pelos autores. “Não há falar em responsabilidade civil da emissora ré e, por conseguinte, em dever de indenizar”, concluiu o relator.

É nula cláusula contratual que limita indenização da CEF por joia furtada

A cláusula contratual que impõe limite de uma vez e meia o valor da avaliação para indenização que a Caixa Econômica Federal (CEF) tenha de pagar em caso de extravio, furto ou roubo de joia sob sua guarda é abusiva. 

A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso interposto por consumidor do Paraná que questionava a validade da cláusula do contrato de penhor. A joia, que estava sob os cuidados da instituição, foi furtada de uma de suas agências e o cliente questionou o valor oferecido como compensação.

O consumidor ingressou com ação judicial para declarar nula a cláusula do contrato de penhor que limitava a indenização a uma vez e meia o valor da avaliação da joia. Alegou que a limitação restringia a responsabilidade civil do fornecedor do serviço e pediu compensação por danos materiais e morais.

Hipossuficiência

O juízo de primeira instância decidiu que a cláusula era ilegal e estabeleceu a quantia de quatro vezes o valor da avaliação da joia empenhada, observadas a limitação de 100% do preço de mercado do bem e a compensação do empréstimo não quitado.

Essa decisão foi reformada em segundo grau. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) entendeu que a cláusula contratual era legal e contemplava a devida compensação por danos materiais e morais.

Contrariamente ao entendimento do TRF4, a Quarta Turma do STJ decidiu que a cláusula era abusiva, tendo em vista a notória condição de hipossuficiência do consumidor que, necessitando de empréstimos, adere a um contrato cujos termos são inegociáveis.

De acordo com o relator, ministro Raul Araújo, a cláusula, além de unilateral, é focada precipuamente nos interesses da CEF, já que o valor da avaliação é sempre inferior ao preço cobrado do consumidor no mercado varejista de joias.

Expectativa de volta 
O ministro apontou que o consumidor, quando se submete ao contrato de penhor, não está interessado em vender as joias empenhadas, mas em transferir a posse temporária dos bens ao agente financeiro, em garantia do empréstimo. Pago o empréstimo, o cliente tem a expectativa de retorno do bem.

A Quarta Turma entendeu que houve violação do artigo 51, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, e restabeleceu o valor de indenização por danos materiais, segundo os parâmetros fixados pelo juízo de primeiro grau.

O relator destacou que os bens empenhados, muitas vezes, têm valor sentimental. O dano moral está presente e deve corresponder ao valor do dano material apurado, sem o abate do valor do empréstimo.

Consumidor que desistiu de pacote turístico tem direito à restituição de 80% do valor pago

Cláusula contratual que estabelece a perda integral do preço pago, em caso de cancelamento do serviço, constitui estipulação abusiva, que resulta em enriquecimento ilícito. 

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que determinou a perda integral do valor de R$ 18.101,93 pagos antecipadamente por um consumidor, que desistiu de pacote turístico de 14 dias para Turquia, Grécia e França. 

Segundo o processo, o consumidor desistiu da viagem e propôs ação de rescisão contratual cumulada com repetição do indébito contra a empresa Tereza Perez Viagens e Turismo Ltda., postulando a restituição de parte do valor pago pelo pacote. 

Multa de 100%

O juízo de primeiro grau julgou os pedidos procedentes e determinou a restituição ao autor de 90% do valor total pago. A empresa apelou ao TJMG, que reconheceu a validade da cláusula penal de 100% do valor pago, estabelecida no contrato para o caso de cancelamento. O consumidor recorreu ao STJ. 

Para o relator do recurso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o valor da multa contratual estabelecido em 100% sobre o montante pago pelo pacote de turismo é flagrantemente abusivo, ferindo a legislação aplicável ao caso, seja na perspectiva do Código Civil, seja na perspectiva do Código de Defesa do Consumidor. 

Citando doutrina e precedentes, o relator concluiu que o entendimento adotado pelo tribunal mineiro merece reforma, pois não é possível falar em perda total dos valores pagos antecipadamente, sob pena de se criar uma situação que, além de vantajosa para a fornecedora de serviços, mostra-se excessivamente desvantajosa para o consumidor. 

Abuso 
Segundo o ministro, a perda total do valor pago viola os incisos II e IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, que determina: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.” 

“Deve-se, assim, reconhecer a abusividade da cláusula contratual em questão, seja por subtrair do consumidor a possibilidade de reembolso, ao menos parcial, como postulado na inicial, da quantia antecipadamente paga, seja por lhe estabelecer uma desvantagem exagerada”, afirmou o relator em seu voto. 

Paulo de Tarso Sanseveino também ressaltou que o cancelamento de pacote turístico contratado constitui risco do empreendimento desenvolvido por qualquer agência de turismo, e esta não pode pretender a transferência integral do ônus decorrente de sua atividade empresarial aos consumidores. 

Assim, em decisão unânime, a Turma deu provimento ao recurso especial para determinar a redução do montante estipulado a título de cláusula penal para 20% sobre o valor antecipadamente pago, incidindo correção monetária desde o ajuizamento da demanda e juros de mora desde a citação.

É possível a penhora de plano de previdência privada

O que muitas pessoas não sabem ou até mesmo desconhecem é que é plenamente possível a penhora de plano de previdência privada.

Aliás, muitos se enganam, pois vêem o plano de previdência privada como complemento de aposentadoria, entendendo, portanto, tratar-se de verba impenhorável, uma vez que equiparam com o benefício (aposentadoria).

Importante mencionar que, por falta de conhecimento, até as Instituições Financeiras propagam que os planos de previdência privada são abarcados pelo instituto da impenhorabilidade, eis que referidas Instituições também fazem referida equiparação.

No entanto, o plano de previdência privada (VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre e PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre) nada mais é do que um programa de investimento que permite a acumulação de recursos, os quais podem ser resgatados na forma de renda mensal ou pagamento único, por meio de resgate antecipado dos valores depositados (artigo 14, III, da Lei Complementar 109/2001), a partir de uma data escolhida pelo participante. Ainda, caso o titular do plano faça sua declaração de imposto de renda pelo modelo completo, pode ainda usufruir de incentivo fiscal, deduzindo da base de cálculo dos impostos até o limite de 12% da renda bruta anual.

É cediço que, no plano de previdência privada, a sistemática da aplicação corresponde a depósitos periódicos do contratante para o plano, que são aplicados em Fundo de Investimento de Cotas, com rendimentos a longo prazo, transformando-se em reserva financeira.

Ocorre que o contratante estabelece uma data para receber referido valor, que não precisa coincidir com a data da previdência oficial, optando por receber a renda em uma única parcela ou em depósitos mensais, daí porque a confusão com a aposentadoria.

Todavia, o plano de previdência privada é mesmo um fundo de investimento, de maneira que não está na lista dos bens protegidos pelo instituto da impenhorabilidade.

Outrossim, importa mencionar que é indiferente se o plano de previdência for recolhido pela empregadora, pois ainda sim será passível de penhora.

Ademais, os Tribunais Trabalhistas, Tribunais Estaduais e até mesmo o Superior Tribunal de Justiça vêm considerando os planos de previdência privada como plano de investimentos comum, de maneira que, à evidência, são passíveis de penhora.

No julgado do Agravo de Petição, processo 0097200-48.11999.5.01.0047, de 29 de outubro de 2012, o Desembargado Relator Marcos Palacio, do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sobre o tema, se manifestou: “A impenhorabilidade não se aplica a rendimentos oriundos de previdência particular. Nestes casos, os valores recebidos se referem ao pagamento de uma renda mensal decorrente de contrato celebrado entre o indivíduo e a instituição bancária, que não se relacionam com proventos de aposentadoria”.

Ainda, em recentes julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restou decidido:

“Execução. Penhora. Recursos alocados em planos de previdência privada. Admissibilidade. Natureza desses planos, por sua estrutura e funcionamento, de verdadeiro investimento, ainda que circunstancialmente possam contribuir para o sustento do titular. Ausência de confusão, de toda forma, para com os rendimentos típicos referidos no artigo 649, IV, do CPC. Norma de cunho restritivo que não comporta interpretação extensiva. Penhorabilidade reconhecida. Decisão denegatória da constrição reformada. Agravo dos exequentes provido”. (Agravo de Instrumento 0103951-93.2012.8.26.000, Rel. Des. FABIO TABOSA, 5ª Câmara, J. 19.06.12).

E:

“AÇÃO DE EXECUÇÃO – bloqueio de valores depositados em aplicação VGBL (vida Gerador de Benefício Livre) Possibilidade Plano VGBL de caráter híbrido, que assume feição de aposentadoria complementar e de seguro de vida, cujo objetivo é acumular recursos que garantam renda mensal futura e, portanto, não se enquadra nas hipóteses do artigo 649, IV e VI do CPC — Penhora mantida — Recurso desprovido, revogado efeito suspensivo”. (Agln 0236052-94.2012.8.26.0000, Rel. Des. Vicenti Barroso, j. 19.03.2013).

E, sendo assim, os planos de previdência privada não estão livres da penhora, ou seja, não estão protegidos pela regra da impenhorabilidade contida no artigo 649 do Código de Processo Civil.

De enfatizar que têm sido muito frequentes as decisões judiciais, no sentido de ser autorizada a penhora de planos de previdência privada, quando os processos estão em fase de execução.

Entretanto, mister esclarecer que, em um processo judicial, quando é implementada a penhora de ativos financeiros, por meio do sistema Bacenjud, mais conhecido como penhora on line, os planos de previdências não são localizados, porquanto a ordem alcança apenas contas bancárias e aplicações financeiras, como fundo de investimentos, contas poupança, contas corrente, entre outros. Para que haja a busca de planos de previdência, o pedido deverá ser dirigido à Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais (CNSeg), Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização.

Conforme já mencionado, atualmente nossos tribunais têm se pronunciado a favor da penhorabilidade dos valores depositados em plano de previdência privada, determinando a expedição de ofício à CNSeg, o que, no meu entender, é plenamente viável, já que muitas vezes o devedor, com o intuito de dificultar a penhora, transfere seus bens a terceiros, mas não o faz com relação ao plano de previdência, eis que entende que este está protegido pela impenhorabilidade.

Saliente-se que, uma vez mais, não há vedação legal à constrição de quantia aplicada em fundo PGBL e VGBL, eis que trata-se de aplicação financeira destinada a plano de previdência privada.

Por fim, importante apenas fazer uma ressalva: há uma discussão no sentido de ser impenhorável a previdência privada apenas quando esta complementa a pensão previdenciária oficial, mas quando já preenchidos os requisitos para o recebimento da contraprestação e esta possuir caráter alimentar. Ou seja, apenas se admite a impenhorabilidade da previdência privada quando atingida a fase de pagamento do benefício, porquanto os valores são destinados ao sustento do devedor e de sua família.

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Priscilla Yamamoto Rodrigues de Camargo Godoy é Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2013

Fux manda TRF-1 empossar juiz não nomeado por Dilma

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem até a meia-noite desta terça-feira (5/10) para empossar o juiz federal Cândido Moraes Pinto Filho no cargo de desembargador pelo critério da antiguidade. A ordem é do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, que concedeu liminar em favor do juiz, “independentemente de sua nomeação por ato da excelentíssima senhora presidente da República”. É que a presidente Dilma Rousseff não nomeou o juiz para o cargo por considerar que ele já havia passado da idade para ocupá-lo.

Cândido Moraes Pinto chegou à entrância final da carreira de juiz federal da Bahia recentemente. Tem 67 anos. O TRF-1, ao definir a lista tríplice de candidatos que enviaria para a presidente Dilma, não o escolheu. Entendeu que o artigo 107 da Constituição, ao falar que os TRFs são compostos por no mínimo sete membros que tenham entre 30 e 65 anos de idade, excluía, por definição, o candidato.

Insatisfeito, Cândido foi ao Conselho Nacional de Justiça. Alegou que tal artigo só se refere ao quinto constitucional, já que a intenção é impedir que advogados sejam nomeados a desembargador e fiquem menos de cinco anos na carreira — considerando a aposentadoria compulsória do serviço público aos 70 anos. De acordo com o artigo 94 da Constituição Federal, um quinto das vagas em tribunais devem ser divididos entre advogados e membros do Ministério Público.

O conselheiro do CNJ Jorge Hélio concordou com o juiz Cândido. Proferiu liminar determinando ao TRF que liste Cândido Moraes Pinto Filho na lista tríplice dos que podem ser promovidos a desembargador federal pelo critério de antiguidade. O TRF-1 chegou a reclamar, mas, como o nome já constava da lista, que já havia sido enviada à presidente, o Pedido de Providências foi trancado sem resolução de mérito.

A presidente Dilma, de posse da lista, não nomeou o juiz federal a desembargador do TRF-1. Por ter 67 anos, estaria excluído dos aptos a integrarem o TRF-1, conforme se interpretou do artigo 107 da Constituição Federal. Por isso é que Cândido Moraes Pinto Filho foi ao Supremo impetrar um Mandado de Segurança: como era o mais antigo juiz federal na lista de promovíveis, deveria ser automaticamente promovido a desembargador pelo critério da antiguidade.

O ministro Fux (foto) concordou com ele. Na decisão liminar, escreveu que “uma leitura superficial do texto constitucional revelaria uma opção expressa pelo limite etário universal de 65 anos”. Mas, para ele, “o deslinde da questão se revela mais complexo”, pois não se deve ler o dispositivo de maneira literal. Afirma que a intenção do constituinte foi impor o limite de idade para o ingresso “no cargo isolado de juiz de tribunal”, mas não para os juízes de carreira.

“A meu sentir, a regra visa impedir que alguém que nunca exerceu cargo efetivo no serviço público venha a ingressar no cargo de juiz de tribunal e se aposente com menos de cinco anos de exercício e, portanto, de contribuição”, anotou Fux. Explicou que o artigo 40 da Constituição, ao falar na aposentadoria dos servidores públicos, estabelece o limite mínimo de dez anos de exercício de cargo público para receber a aposentadoria. 

Já o artigo 93 da Constituição, diz Fux, garante aos juízes de carreira a promoção “de entrância para entrância”. Mas nenhuma regra, continua, estabelece limite máximo para o ingresso na carreira. O ministro cita precedentes do STF que autorizaram maiores de 65 anos a compor listas tríplices para promoção a desembargador. 

Diante disso, determinou ao presidente do TRF-1 “que emposse o impetrante [Cândido Moraes Pinto Filho] no cargo de juiz no referido tribunal, independentemente de sua nomeação por ato da excelentíssima senhora presidente da República, no prazo de cinco dias”. E que sejam oficiados a própria presidente e o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo.

Clique aqui para ler a liminar.

MS 32.461.

Desaposentação viola princípio da segurança jurídica

A desaposentação não é juridicamente aceitável, porque viola o princípio da segurança jurídica, já que a concessão do benefício constitui o chamado ato jurídico perfeito. A decisão é da 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. No caso, o tribunal negou apelação apresentada por um segurado do Instituto Nacional do Seguro Social, que pretendia renunciar a sua aposentadoria por tempo de contribuição e, depois, requerer administrativamente a concessão de novo benefício.

O procedimento não é raro entre trabalhadores que continuam a exercer suas atividades e a contribuir para a Previdência Social mesmo já aposentados. Neste caso, o contribuinte entrou com pedido de apelação no TRF-2 após a 1ª Vara Federal de Linhares, no Espírito Santo, negar o pedido. O relator do caso no tribunal é o desembargador federal André Fontes. A decisão do TRF-2 foi unânime.

De acordo com o segurado, a tese de que a jurisprudência vem entendendo é de que o benefício previdenciário é renunciável, "eis que se trata de direito de cunho patrimonial". Em suma, para ele, a chamada desaposentação se fundaria na "obrigatoriedade do segurado-aposentado continuar vertendo contribuições aos cofres públicos, uma vez mantendo-se no exercício de atividade remunerada abrangida", afirmou.

No entanto, para o relator do caso no Tribunal, a desaposentação não é juridicamente aceitável. "O desfazimento do ato de concessão da aposentadoria apenas pode ocorrer em hipóteses legalmente previstas, bem como nos casos de sua invalidação ou anulação, situação que não é a configurada nos presentes autos", explicou.

Para André Fontes, o ato de concessão de aposentadoria é irrenunciável "dada a evidente natureza alimentar dos proventos, a afastar a alegada disponibilidade desse direito, que decorre da lei e não de mero ato volitivo (de vontade) do beneficiário", disse.

O magistrado disse ainda que o custeio do sistema previdenciário é norteado pelos princípios da universalidade, da solidariedade, do equilíbrio financeiro e atuarial, "razão porque o recolhimento de contribuições posteriores à inativação, por ter retornado o aposentado ao mercado de trabalho, não gera, necessariamente, qualquer direito à prestação pecuniária por parte da Previdência Social ao segurado jubilado”, ressalvadas a hipóteses legais como no caso de salário-família e reabilitação profissional. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-2.

Obrigação de resultado em cirurgia estética inverte ônus da prova

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial de um paciente insatisfeito com o resultado de rinoplastia, cirurgia para melhorar a aparência e a proporção do nariz. Para os ministros, o ônus da prova, na hipótese, deveria ter sido invertido, pois se trata de obrigação de resultado. 

O recorrente alega que se submeteu a cirurgia a fim de corrigir problema estético no nariz, mas, decorrido o prazo estabelecido pelo cirurgião para que o nariz retornasse à normalidade, constatou o insucesso da rinoplastia, motivo pelo qual o médico realizou nova cirurgia, às suas expensas. 

Essa segunda cirurgia, no entanto, teria agravado ainda mais o quadro do paciente, o que o levou a procurar outro cirurgião, para realizar a terceira cirurgia, na qual obteve resultado satisfatório. Decidiu, então, ajuizar ação por danos morais e materiais contra o primeiro médico que o atendeu. 

Ônus da prova

A sentença julgou o pedido improcedente, em razão da ausência de comprovação de que o médico agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

O acórdão de apelação confirmou a sentença: “Na ausência de provas, afasta-se qualquer hipótese de o apelado ter sido negligente, imprudente ou imperito. Os elementos dos autos são claros e objetivos, quando afirmam que o apelado bem realizou os procedimentos necessários quando da cirurgia, sendo que não há prova de que tenha realizado o procedimento de maneira incorreta, ainda que tenha havido a necessidade de mais do que um procedimento para que o autor viesse a ter o resultado que esperava para o seu problema.” 

No recurso especial, o paciente apontou divergência entre as decisões e a jurisprudência do STJ. Argumentou que, por se tratar de procedimento estético, o médico assume a obrigação de resultado, cabendo-lhe o ônus da prova. 

Nova apreciação

A ministra Nancy Andrighi, relatora, observou que, apesar de o acórdão ter reconhecido que a obrigação, nos procedimentos estéticos, é de resultado, “não aplicou a regra de inversão do ônus da prova prevista na legislação consumerista, mas sim a regra geral de distribuição do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil (CPC)”. 

Para a relatora, cabe ao médico provar que não foi responsável pelos danos alegados. A partir dos fundamentos do acórdão recorrido, segundo ela, não é possível aferir se o médico logrou produzir as provas, “tendo em vista que o tribunal de origem, embora tenha reconhecido que se trata de obrigação de resultado, analisou apenas a correção das técnicas utilizadas nas cirurgias”. 

Para permitir ao médico a produção de eventuais provas, a relatora determinou a remessa dos autos à instância inicial, para que seja feita nova instrução e novo julgamento. 
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Fonte: www.stj.jus.br