PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DE FÁRMACOS POSTERIOR À CITAÇÃO DO RÉU E ANTERIOR AO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DO PEDIDO. EMENDA À INICIAL. INOCORRÊNCIA.
1. Recurso Especial no qual se discute se, em demanda relativa a fornecimento de medicamento, é possível solicitar a substituição do fármaco mais adequado depois de citado o ente federativo. O acórdão recorrido negou provimento ao agravo interno, ao entendimento de que o pedido de troca de medicamento não caracteriza emenda à inicial, mas mera contingência de tratamento da doença.
2. A substituição de um medicamento por outro para tratar a mesma doença não constitui novo pedido, pois os objetos imediatos e mediatos não foram alterados: a requerente busca provimento jurisdicional que condene o Estado a fornecer medicamentos, para tratar as seqüelas de moléstia que lhe sucedeu, com vistas à manutenção de sua saúde para garantia de uma vida digna. Precedente: REsp 1062960/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 29/10/2008.
3. Recurso especial não provido.” (REsp 1195704/RS – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJ 09/11/2010 – DJe 17/11/2010).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ALTERAÇÃO DO FÁRMACO NO CURSO DO TRATAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. É comum, durante um tratamento médico, haver alteração dos fármacos, sem resultar em ofensa ao art. 264 do CPC. Levando se em conta que o ordenamento constitucional garante a todos o direito à saúde, a simples troca nos medicamentos postulados na inicial não configura modificação do pedido, o qual é o próprio tratamento médico. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1222387/RS – 2ª T. – Relator Min. Herman Benjamin – DJ 15/03/2011 – DJe 01/04/2011).
27 janeiro, 2016
22 janeiro, 2016
Trabalho a menor de 14 anos. Aprendiz e menor de idade.
Uma leitura precipitada do Estatuto pode levar à equivocada ideia de que o adolescente com menos de 14 anos de idade pode trabalhar, desde que na condição de aprendiz. A expressão "menores de 14 anos" pode ser interpretada de duas formas: 1) aquele de idade inferior a 14 anos; ou 2) o adolescente de 14 anos de idade. Essa segunda interpretação é a que conta com amparo constitucional.
Assim, tem-se que o trabalho é possível ao adolescente de 14 anos de idade na condição de aprendiz. A partir de 16 anos, o adolescente pode trabalhar como empregado regular, mas não pode executar trabalho noturno, perigoso ou insalubre. A partir de 18 anos, o adolescente atinge a maioridade e pode exercer qualquer trabalho".
Assim, tem-se que o trabalho é possível ao adolescente de 14 anos de idade na condição de aprendiz. A partir de 16 anos, o adolescente pode trabalhar como empregado regular, mas não pode executar trabalho noturno, perigoso ou insalubre. A partir de 18 anos, o adolescente atinge a maioridade e pode exercer qualquer trabalho".
Aposentadoria não extingue contrato de trabalho
Discute-se se a aposentadoria, quando definitiva e espontânea, é motivo para a extinção do contrato de trabalho. Quanto à aposentadoria por invalidez, prevalece o entendimento de ser provisória, acarretando, em regra, apenas a suspensão do contrato de trabalho. Nesse sentido, a Súmula 160 do Tribunal Superior do Trabalho prevê que “cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.
O entendimento mais tradicional era de que a aposentadoria definitiva seria uma causa natural de término do vínculo de trabalho, como se observa na hipótese de servidores estatutários. A Lei 8.112/1990, ao dispor sobre os servidores públicos civis da União, prevê que a vacância do cargo público decorre de aposentadoria (art. 33, VII).
Anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho entendia que “a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário” (Orientação Jurisprudencial 177, cancelada em outubro de 2006). A corrente oposta sustenta que a aposentadoria, de acordo com o sistema jurídico em vigor, não é causa de extinção do contrato de emprego[1].
Nesse sentido, cabe destacar que os dispositivos legais sobre as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial autorizam o empregado a requerê-las, passando a receber os respectivos valores, sem ter de se desligar do trabalho (arts. 49, 54 e 57, § 2º, da Lei 8.213/1991)[2]. Com isso, se o empregado tem a faculdade de permanecer trabalhando normalmente no mesmo emprego, a aposentadoria não mais pode ser vista como causa de cessação do contrato de trabalho.
Apenas se o empregado quiser se demitir ao se aposentar, ou o empregador decidir dispensá-lo sem justa causa, é que a relação de emprego pode terminar, mas não em razão da aposentadoria propriamente. Confirmando o exposto, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 361 da SBDI-I do TST:
“Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral” (DJ 20.05.2008).
Logo, a aposentadoria, em si, não acarreta o término do vínculo de emprego, mesmo porque, caso contrário, o trabalhador ficaria sem a devida proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, a qual é exigida pela Constituição Federal de 1988 (art. 7º, inciso I).
Trata-se da posição mais atual e adequada quanto ao tema, seguida pelo Supremo Tribunal Federal (conforme Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.770 e 1.721), uma vez que a relação jurídica sobre aposentadoria, de natureza pública, entre segurado e Previdência Social, não interfere na relação de trabalho, entre empregado e empregador.
Nesse sentido, cabe transcrever o seguinte julgado:
“Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453,caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes (ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128)” (STF, 1ª Turma, RE 449.420-5/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU14.10.2005).
Como se pode notar, a relação previdenciária, em síntese, é autônoma do vínculo trabalhista.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia é livre-docente pela Faculdade de Direito da USP e professor titular do centro universitário UDF. É pós-doutor e especialista em Direito pela Universidad de Sevilla e membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Foi juiz do Trabalho e procurador do Trabalho.
Revista Consultor Jurídico, 17 de janeiro de 2016, 8h30
Prêmio não precisa ser pago se suicídio ocorre no período de carência
A seguradora não é obrigada a pagar prêmio de seguro de vida se o segurado cometer suicídio dentro do prazo de carência de dois anos da assinatura do contrato. A decisão, tomada por unanimidade pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, seguiu entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.
No caso, o segurado cometeu suicídio seis meses depois de firmar contrato com a seguradora. O prêmio estipulado era de R$ 8,5 mil. O entendimento seguido pelo TJ-GO está previsto no artigo 798 do Código Civil: “O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente”.
Segundo o relator do processo, desembargador Carlos Alberto França, como o novo entendimento adotado considera o período de carência estipulado nos contratos, não é mais necessário discutir se houve premeditação da morte do segurado ou não. Ele explicou que o critério servia como referência para definir se a apólice deveria ser paga, conforme as súmulas 105 e 61 do Supremo Tribunal Federal.
De acordo com o desembargador, com a mudança na orientação, o entendimento que permitia o pagamento quando não havia premeditação deixa de valer. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-GO.
Revista Consultor Jurídico, 17 de janeiro de 2016, 7h58
15 janeiro, 2016
Alta programada judicial é incompatível com a Lei de Benefícios
É indevida a fixação de prazo final para o encerramento de auxílio-doença por meio de decisão do Judiciário, a chamada alta programada judicial, reafirma a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.
Segundo a decisão, para que ocorra o fim do auxílio, o segurado do INSS deverá se submeter a nova perícia médica para que seja comprovada a cessação da incapacidade, em respeito ao artigo 62, da Lei 8.213/91, de benefícios previdenciários. A legislação diz que não cessará o benefício até que o segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência.
“Não há que se falar em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de decisão judicial, uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, pois somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não.”
O caso, com relatoria do juiz Frederico Koehler, chegou ao órgão do Conselho da Justiça Federal em processo que questiona acórdão da Turma Recursal de Pernambuco. O recorrente apontou como divergência julgados da 5ª Turma Recursal de São Paulo, da 1ª Turma Recursal de Goiás e do Superior Tribunal de Justiça.
“Ora, o prazo indicado pelo perito como suficiente ao restabelecimento da capacidade é apenas uma estimativa, porque depende de fatores alheios à vontade do requerente, de sorte que o magistrado não tem condições de fixar de antemão a data de recuperação.”
A turma também definiu no julgamento do processo que, se a incapacidade surgir posteriormente ao requerimento administrativo, o prazo inicial do benefício por incapacidade concedido judicialmente deverá ser fixado na data da citação.
Clique aqui para ler a decisão.
0501304-33.2014.4.05.8302
0501304-33.2014.4.05.8302
Marcelo Galli é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 14 de janeiro de 2016, 19h27
14 janeiro, 2016
Comentários à Lei 13.245/2016, que assegura a participação do advogado no interrogatório e nos depoimentos realizados na investigação criminal
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada hoje uma importantíssima novidade legislativa.
Trata-se da Lei nº 13.245/2016, que altera o art. 7º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).
O art. 7º traz um rol de direitos que são conferidos aos advogados. A Lei nº 13.245/2016 altera o inciso XIV e acrescenta o inciso XXI a este artigo.
Vejamos o que mudou.
DIREITO DO ADVOGADO DE EXAMINAR OS AUTOS DE INVESTIGAÇÃO (INCISO XIV):
Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94)
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ANTES
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AGORA
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Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
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Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
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"Em qualquer instituição responsável por conduzir investigação"
Na época em que o Estatuto da OAB foi editado, em 1994, as investigações de crimes no Brasil eram conduzidas quase que unicamente pelas Polícias.
Ao longo dos anos, esta realidade foi se alterando. Outros órgãos começaram a realizar, de forma mais intensa e frequente, investigações de infrações penais. Nesse sentido, podemos citar o Ministério Público, as Comissões Parlamentares de Inquérito, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAFI), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), entre outros.
Desse modo, o texto do inciso XIV, ao falar apenas em "repartição policial" e em "inquérito", ficou desatualizado.
A alteração, portanto, teve como objetivo deixar expresso que os advogados possuem direito de examinar os autos dos procedimentos de investigação em qualquer instituição (e não apenas na Polícia).
"Investigações de qualquer natureza"
A Lei nº 13.245/2016 deixa claro que o advogado pode examinar os autos de qualquer procedimento de investigação de qualquer natureza.
Assim, não importa o nome que se dê ao procedimento, sendo certo que o advogado terá direito de acesso aos referidos autos.
No âmbito do Ministério Público, por exemplo, a investigação é denominada "procedimento de investigação criminal" (PIC).
"Em meio físico ou digital"
O advogado, além de ter acesso aos autos, tem direito de tirar cópias e realizar apontamentos (anotações). Isso pode ser feito tanto em meio físico como digital. É o caso, por exemplo, de um advogado que utiliza scanner portátil ou tira fotos, com seu celular, dos autos do procedimento.
Alteração está de acordo com o que decidiu o STF no RE 593727/MG
No Recurso Extraordinário 593727/MG, o Plenário do STF decidiu que “o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal" (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Repercussão geral. Info 785).
No entanto, o STF afirmou que, nestes casos, o MP deverá respeitar as prerrogativas dos advogados previstas no art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX.
Assim, mesmo antes da alteração do inciso XIV, o STF já havia determinado expressamente que este direito dos advogados fosse observado também nos procedimentos de investigação criminal (PIC) realizados no âmbito do Parquet.
É necessário procuração para que o advogado tenha acesso aos autos da investigação?
• Regra: Não. Em regra, o advogado pode ter acesso aos autos da investigação mesmo que não tenha procuração do investigado.
• Exceção: será necessário que o advogado apresente procuração caso os autos estejam sujeitos a sigilo (art. 7º, § 10, do Estatuto da OAB).
Documentos relacionados a diligências em andamento
Algumas vezes pode acontecer de estarem sendo realizados determinados tipos de diligências que, se forem reveladas ao investigado, se tornarão completamente inúteis.
Ex: o telefone do investigado, com autorização judicial, está interceptado.
Ex2: o Delegado está organizando uma busca e apreensão na casa do indiciado.
Se tais informações forem transmitidas ao advogado, a eficácia das diligências estará frustrada, considerando que o investigado, em tese, não irá falar nada ao telefone que possa incriminá-lo e retirará de sua casa qualquer documento que lhe seja prejudicial. Pensando nisso, o legislador autoriza que, nestas hipóteses, a autoridade responsável pela investigação não junte aos autos os documentos relacionados com as diligências ainda em andamento. É o que dispõe o § 11 do art. 7º do Estatuto da OAB, também acrescentado pela Lei nº 13.245/2016:
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
Inciso XIV pode ser aplicado não apenas para investigações de crimes
Repare que a nova redação do inciso XIV utiliza a expressão "investigações de qualquer natureza".
Com base nisso, é possível afirmar que o direito dos advogados de ter acesso aos autos não se limita a investigações de infrações penais. Em outras palavras, o direito previsto no inciso XIV pode ser invocado para que o advogado tenha acesso aos autos de outras investigações, mesmo que não envolvam crimes. É o caso, por exemplo, das investigações disciplinares realizadas pela Administração Pública contra seus servidores (sindicâncias), das investigações nos âmbitos dos Conselhos Profissionais (CREA, CRM, CRO etc.), das investigações no CADE, na CVM, além do inquérito civil conduzido pelo Ministério Público.
Em suma, o inciso XIV não mais se restringe a investigações criminais, como ocorria antes da Lei nº 13.245/2016.
Súmula vinculante 14-STF
Vale recordar que o STF possui um enunciado vinculante sobre o tema. Veja:
Súmula vinculante 14-STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
A súmula vinculante continua válida. Contudo, depois da alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016, a interpretação do enunciado deve ser ampliada para abranger qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição. Assim, a súmula não mais está restrita aos autos de "procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária", como prevê a literalidade do seu texto.
Defensor Público
No caso da Defensoria Pública, prerrogativa semelhante ao inciso XIV do art. 7º encontra-se prevista na LC 80/94:
Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
(...)
VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos;
Resolução 13/2006-CNMP
O art. 13, II, da Resolução 13/2006 do CNMP (que regulamenta a investigação criminal no âmbito do MP) fica derrogado com a nova redação do inciso XIV. Isso porque neste dispositivo da Resolução exige-se que o advogado tenha poderes específicos para ter acesso aos autos. O inciso XIV do art. 7º do Estatuto da OAB, contudo, afirma expressamente que não é necessário procuração, salvo se os autos forem sigilosos.
O que acontece caso o direito do advogado de amplo acesso aos autos for desrespeitado?
A Lei nº 13.245/2016 acrescentou o § 12 ao art. 7º do Estatuto da OAB prevendo que, se a pessoa responsável pela investigação...
- negar o direito ao advogado de acesso aos autos,
- fornecer os autos de forma incompleta (ex: não fornecer os apensos) ou
- fornecer os autos, mas antes retirar algumas peças que já haviam sido juntadas ao processo,
...neste caso, a pessoa responsável poderá sofrer responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, "j", da Lei nº 4.898/65:
Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
Além disso, o advogado poderá peticionar ao juiz requerendo o acesso completo aos autos.
Veja a redação na íntegra do novel § 12 do art. 7º:
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.
DIREITO DO ADVOGADO DE ACOMPANHAR E AUXILIAR SEU CLIENTE DURANTE O INTERROGATÓRIO OU DEPOIMENTO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO (INCISO XXI)
A Lei nº 13.245/2016 acrescenta o inciso XXI ao art. 7º, com a seguinte redação:
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).
Contextualizando o cenário que inspirou a alteração legislativa
Durante muito tempo, houve uma divergência entre os advogados e Delegados de Polícia a respeito da participação da defesa técnica durante o interrogatório ou depoimento de testemunhas. Isso porque alguns Delegados não aceitavam que o advogado participasse do interrogatório do indiciado e, com mais frequência, não permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento das testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão legal para isso.
Outros Delegados até permitiam que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas não era autorizado que ele formulasse perguntas e requerimentos durante o ato. A participação do advogado, quando facultada, acontecia na condição de mero ouvinte e espectador.
Diante deste cenário, a OAB se articulou para alterar a legislação, que passa a prever, expressamente, o direito do advogado de estar presente no interrogatório do investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas.
Entendendo o que prevê o novo inciso XXI
O advogado, com o objetivo de assistir (auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos durante o procedimento de apuração da infração.
Durante os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de:
• apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada); e
• apresentar quesitos (formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao perito etc.).
As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito.
Discussão quanto à obrigatoriedade da presença do advogado no interrogatório realizado na investigação criminal
A doutrina majoritária e a jurisprudência sempre entenderam que não é obrigatória a presença de advogado ou Defensor Público durante o interrogatório realizado no inquérito policial ou em qualquer outro procedimento de investigação pré-processual. Nesse sentido, confira este elucidativo precedente:
(...) É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade. (...)
STJ. 6ª Turma. HC 139.412/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/02/2010.
Com o novo inciso XXI do art. 7º, pode-se dizer que a presença do advogado ou Defensor Público passou a ser obrigatória durante a investigação criminal (fase pré-processual)?
NÃO. Em minha leitura, o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de advogado.
O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos.
O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao investigado.
O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória nas investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor exercer suas funções.
Se, no momento da realização do interrogatório, o investigado não estiver acompanhado de advogado ou Defensor Público, a autoridade que conduz a investigação deverá, obrigatoriamente, designar um defensor dativo para acompanhá-lo no ato?
NÃO. O inciso XXI do art. 7º não permite que cheguemos a essa conclusão. A presença da defesa técnica no interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo facultativa. Trata-se de um direito do investigado, mas, ao contrário do interrogatório judicial, este pode optar por não estar acompanhado de um advogado no ato, sem que isso acarrete nulidade. O que mudou é que agora a legislação é expressa ao reconhecer o direito do advogado de, se quiser, participar do ato, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a investigação.
Uma das características tradicionalmente mencionadas do inquérito policial é a de que ele é inquisitorial. Isso muda com o novo inciso XXI?
NÃO. O inquérito policial é inquisitorial e que a ele não se aplicam as garantias do contraditório e da ampla defesa. Mesmo com a previsão do novo inciso XXI, essa característica permanece válida. Isso porque o fato de o inquérito ser inquisitorial não significa que ele é arbitrário ou que todos os direitos do investigado devam ser negados. Não é isso. Assim, mesmo antes da inserção do inciso XXI, a doutrina e a jurisprudência já afirmavam que o inquérito policial, apesar de não possuir ampla defesa e contraditório, garante ao investigado determinados direitos fundamentais, dentre eles o direito ao silêncio, o direito à integridade física, o direito à assistência de advogado, entre outros.
Cada vez mais são garantidos expressamente novos direitos ao investigado, mas não se pode afirmar que, unicamente por conta disso, já exista ampla defesa e contraditório na fase pré-processual. Não há. O inquérito policial e as demais investigações criminais continuam sendo inquisitoriais, com exceção do inquérito para expulsão de estrangeiro, no qual há previsão de um procedimento com ampla defesa e contraditório (Decreto n.º 86.715/81).
Para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos, assistindo ao seu cliente, é necessário procuração?
SIM. O próprio Estatuto da OAB afirma que “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato” (art. 5º). Contudo, se o advogado comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas duas soluções:
• Caso o investigado esteja presente, ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se isso no termo. Aplica-se aqui, por analogia, o art. 266 do CPP (Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.);
• Se o investigado não estiver presente, deve o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação permitir a participação do advogado, determinando, no entanto, ao causídico que apresente a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período, nos termos do § 1º do art. 5º do Estatuto da OAB.
Vimos acima que o advogado possui o direito de fazer perguntas (formular quesitos) ao investigado (no interrogatório) e demais pessoas ouvidas nos depoimentos. Sobre o tema, indaga-se: o Delegado pode indeferir as perguntas do advogado?
SIM. Se até na fase judicial, onde existe ampla defesa e contraditório, e se até no Tribunal do Júri, onde vigora a plenitude de defesa, o juiz pode indeferir perguntas do advogado, com maior razão na investigação criminal, onde o exercício da defesa é limitado.
Assim, à semelhança do que ocorre no processo penal, o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação (ex: Promotor de Justiça) também poderão indeferir perguntas do advogado nas seguintes hipóteses extraídas, por analogia, do art. 212 do CPP:
• quando a pergunta formulada puder induzir a resposta (“perguntas sugestivas”);
• quando o questionamento não tiver relação com a causa; ou
• quando a perguntar importar na repetição de outra já respondida.
Como reforço a essa possibilidade de indeferir perguntas, devemos relembrar o art. 14 do CPP, que continua em vigor, especialmente em razão do veto à alínea “b” do inciso XXI do art. 7º, que será explicado mais abaixo:
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Vale ressaltar, no entanto, que o indeferimento de perguntas deve ser registrado no termo de inquirição, podendo ser, em tese, posteriormente questionado pela defesa em juízo.
Forma de inquirição
No processo penal, desde 2008, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente à testemunha. Somente ao final o juiz complementa a inquirição formulando as perguntas que entender necessárias (art. 212 do CPP). Essa mesma forma de inquirição deverá ser adotada na investigação criminal?
NÃO. A investigação criminal, como já dito à exaustão, é um procedimento administrativo e inquisitorial. Não existe ampla defesa. Ao contrário do processo judicial, onde vigora a imparcialidade do juiz, que deverá ter iniciativa probatória apenas complementar, no procedimento investigatório a iniciativa de produção dos elementos informativos é primordialmente da autoridade que conduz a investigação.
Além disso, o inquérito policial possui como característica o fato de ser um procedimento discricionário, ou seja, o Delegado de Polícia tem liberdade de atuação para definir qual é a melhor estratégia para a apuração do delito. Justamente por conta disso, a legislação previu que a autoridade policial pode indeferir diligências requeridas pelo indiciado ou pela vítima (art. 14 do CPP).
Sanção em caso de descumprimento do inciso XXI
O inciso XXI prevê que, se for negado o direito de o advogado participar do interrogatório ou depoimento, haverá nulidade absoluta desses atos e, por consequência, nulidade também de todas as "provas" que, direta ou indiretamente, decorrerem deles.
Ex: o Delegado não permitiu que o advogado participasse do depoimento de uma testemunha do inquérito policial. Durante o depoimento, a testemunha revela que viu o investigado, no dia do crime, em um determinado endereço. A partir desse depoimento, a autoridade policial pede a realização de uma busca e apreensão no local e ali descobre a arma utilizada pelo investigado no crime, além de objetos pessoais a ele pertencentes. Pela redação do inciso XXI, haveria nulidade absoluta da oitiva da testemunha e também das "provas" obtidas com a busca e apreensão, uma vez que tal diligência foi decorrente das informações passadas pela testemunha.
Requerimento e requisição de diligências pela defesa do investigado
O CPP prevê que o indiciado poderá requerer a realização de diligências. Estas, contudo, serão realizadas, ou não, a critério da autoridade policial (art. 14).
A Lei nº 13.245/2016 tentou mudar esse cenário. A referida lei previa na alínea “b” do inciso XXI do art. 7º do EOAB que seria direito do advogado, no interesse do seu cliente, "requisitar diligências".
Como se sabe, o verbo "requisitar" possui força cogente. O requerimento é aceito ou não pela autoridade destinatária. A requisição, ao contrário, é obrigatória.
Desse modo, a intenção do legislador era fazer com que o advogado do investigado passasse a ter força obrigatória na postulação de diligências.
Ocorre que a Presidente da República VETOU esta alínea "b", fornecendo a seguinte justificativa:
“Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5º, da Constituição.”
Assim, neste ponto, a situação continua como era antes: a defesa do investigado pode requerer a realização de diligências, cabendo à autoridade responsável pela investigação decidir, de forma discricionária, se devem ou não ser concretizadas.
Obviamente que, se recusa for arbitrária, é possível ao investigado, por meio de seu advogado, formular o pedido da diligência ao Ministério Público (no caso de recusa feita pelo Delegado em inquérito policial) ou ao Poder Judiciário (em qualquer hipótese).
Aplicável aos Defensores Públicos
Defensor Público não é advogado e, portanto, não está sujeito ao Estatuto da OAB. Apesar disso, o novo inciso XXI deve ser aplicado também aos Defensores Públicos com base na analogia, considerando que os membros dessa carreira exercem, no processo penal, funções semelhantes às dos advogados criminalistas, não havendo razão jurídica que justifique tratamento diferente, sob pena de violação ao princípio da igualdade.
Ministério Público pode acompanhar também os atos
Vale ressaltar que o Ministério Público também pode acompanhar o interrogatório e depoimentos ocorridos no inquérito policial, podendo igualmente formular perguntas e expor razões. Isso já era possível em decorrência do princípio acusatório e do fato de que o MP, como titular da ação penal, é o destinatário dos elementos de informação colhidas no inquérito policial, podendo, por consequência, participar ativamente de sua colheita.
Resolução 13/2006-CNMP
Vale ressaltar que a Resolução 13/2006 do CNMP, que regulamenta a investigação criminal no âmbito do Ministério Público, já previa que o investigado possuía direito de ser acompanhado por advogado em todos os atos da investigação.
Vigência
A Lei nº 13.245/2016 não possui vacatio legis, de forma que já se encontra em vigor, desde o dia de hoje (13/01/2016).
Márcio André Lopes Cavalcante
Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.
13 janeiro, 2016
Mesmo curado de doença grave, paciente tem direito a isenção de IR
Portadores de uma série de doenças graves são isentos de Imposto de Renda, conforme estabelece a Lei 7.713/1988. Com base nesse trecho da legislação, uma moradora do Rio de Janeiro, após receber um diagnóstico de neoplasia maligna do reto, que está entre as doenças listadas na lei, e passar por uma cirurgia para retirada do tumor, conseguiu a isenção. Entretanto, o benefício foi cancelado alguns anos depois, quando a junta médica do Ministério da Fazenda concluiu que ela estaria curada, pois não apresentava sinais de recaída.
Foi quando a autora procurou a Justiça Federal para reverter a situação. Ela anexou aos autos do processo laudos médicos particulares atestando que a doença tem alto risco de retorno e, por essa razão, demanda acompanhamento médico constante e exames periódicos que podem detectar a doença precocemente. Em contrapartida, a União Federal alegou que, de acordo com a Lei 9.250/95, para fazer jus ao benefício, é necessária a emissão de laudo pericial por serviço médico oficial que ateste a permanência da doença.
Acontece que, no entender da relatora do processo no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a juíza federal convocada Maria Alice Paim Lyard, a Lei 9.250 “não vincula o juiz que, nos termos dos artigos 131 e 436 do Código de Processo Civil, é livre na apreciação de outras provas apresentadas nos autos”. Dessa forma, os laudos apresentados pela autora garantiram uma decisão favorável.
A magistrada destacou ainda que, mesmo quando há indícios de cura da doença, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a isenção deve ser mantida. “Isso porque a finalidade precípua do benefício é diminuir ou aliviar os encargos financeiros dos aposentados, reformados ou pensionistas, relativos ao acompanhamento médico periódico diferenciado, que se faz necessário, muitas vezes por um longo período após a alta médica, mesmo naqueles que, aparentemente, estão curados”, finalizou a relatora. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-2.
Processo 0022967-89.2008.4.02.5101
12 janeiro, 2016
Juiz pode anular questão de concurso da área jurídica, diz TRF-2
Considerando que o juiz é um conhecedor do Direito, ele pode analisar pedidos de anulação de questões de concurso público na área jurídica. Seguindo esse entendimento, a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região considerou correta a decisão de um juiz que determinou a anulação de duas questões de um concurso da Advocacia-Geral da União e que a banca organizadora desse os pontos das questões somente ao candidato que questionou na Justiça.
A União e a Fundação Universidade de Brasília (FUB) alegaram que a liminar concedida ao candidato viola os princípios da isonomia entre os concorrentes — porque todos os candidatos devem ser vinculados ao instrumento convocatório — e o da separação dos poderes — uma vez que o Judiciário, segundo os apelantes, ao alterar o gabarito das provas objetivas, substituiu a banca examinadora, interferindo no mérito administrativo.
Entretanto, o desembargador federal Ricardo Perlingeiro, relator do processo no TRF-2, apesar de reafirmar que as normas do edital devem ser as mesmas para todos os candidatos, ressaltou que o eventual acolhimento da impugnação judicial proposta por um único candidato não viola o princípio da isonomia. “Não há como subtrair do cidadão o direito de invocar do Estado a prestação jurisdicional para satisfazer um direito subjetivo público qualquer ou, ainda, condicionar essa prestação jurisdicional à propositura de uma ação coletiva de iniciativa de terceiros”, esclareceu.
Em relação à possibilidade de questionamento em juízo de provas de concurso, Perlingeiro destacou que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reapreciar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, mas ressalvou a ocorrência de inconstitucionalidade e ilegalidade (RE 632.853).
Para o relator, a orientação do STF é compatível com o entendimento doutrinário, mas se refere a situações em que o magistrado não tem habilitação ou não tem maior habilitação (em relação às autoridades) para controlar o conteúdo (de discricionariedade e de apreciação) das decisões administrativas. O que não se aplica aos casos em que o pedido de anulação refere-se a questões de concurso público da área jurídica, pois, nesses casos, o juiz tem conhecimento técnico do assunto, de modo que pode apreciar matéria de Direito, dispensando, inclusive, a produção de prova pericial.
Dessa forma, os dez itens questionados pelo candidato foram analisados pelo juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que acolheu o pedido com relação a dois deles. A análise foi confirmada no TRF-2, bem como a determinação de que os pontos referentes a esses itens fossem atribuídos ao candidato. Feito isso, se o acréscimo fosse suficiente para habilitá-lo às fases seguintes do concurso, foi previsto que isso fosse providenciado.
Assim, a 5ª Turma Especializada do TRF-2, por unanimidade, negou a apelação e manteve a decisão da primeira instância, favorável ao candidato. O único reparo à sentença foi com relação ao dispositivo da sentença que previa o pagamento retroativo de salários atrasados, caso o candidato chegasse a assumir o cargo. Segundo o relator, os tribunais superiores já firmaram entendimento em sentido diverso.
“O STJ entende que ‘nas hipóteses de nomeação de candidatos aprovados em concurso público por força de decisão judicial, mostra-se inviável a retroação dos efeitos quanto ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, para fins de pagamento de vencimentos atrasados ou, mesmo, de indenização’ (STJ, MS 19.227)”, destacou o relator em seu voto. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-2.
0010703-16.2003.4.02.5101
Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2016, 13h26
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