03 janeiro, 2016

Tempo para usucapião começa a contar a partir da primeira posse do imóvel

O tempo para ter direito à propriedade de um imóvel em uma ação de usucapião começa a contar a partir da primeira posse. Dessa maneira, o posseiro pode somar ao seu tempo de posse o período anterior em que outros posseiros permaneceram no imóvel, entendeu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça  ao julgar uma ação de usucapião de uma fazenda em Minas Gerais.
No julgamento da causa no STJ, o ministro João Otávio de Noronha ressaltou que, caso a propriedade de determinada área rural troque de mãos, ao longo do tempo, sem que haja contestação, o atual posseiro pode acrescentar todo esse período a seu favor numa ação judicial.
“Se, por uma cadeia de contratos, foram sendo cedidos os direitos hereditários sobre determinada área de terra rural e, ao longo do tempo, foi sobre ela exercida a posse ininterrupta, mansa e pacífica, sem nenhuma oposição, é possível acrescer esse tempo ao do atual posseiro para fins de aferição do decurso do lapso prescricional aquisitivo”, afirmou o ministro.
Noronha ressaltou que usucapião é um direito à propriedade de um imóvel que não depende da relação jurídica, como um contrato, acerto verbal ou acordo, com o anterior proprietário. Preenchido os requisitos que a lei determina, o atual posseiro passa a ter direito à propriedade do imóvel mediante a usucapião.
No julgamento no STJ, a Turma manteve a decisão do juiz de primeira instância, que havia sido revista pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, confirmando o direito do autor da causa à propriedade de uma fazenda de cerca de 34 hectares no município de Belo Oriente, na região do Vale do Aço.
Os ministros do STJ entenderam que, embora o atual posseiro tenha sido notificado da arrematação (expropriação forçada de bens penhorados, mediante pagamento) de parte da fazenda, em 1998, no documento de notificação não constava advertência expressa de que se destinava a interrupção do prazo da usucapião.
Os ministros acrescentaram ainda que, quando houve a notificação, o posseiro estava no local há 18 anos, considerando a soma de sua posse com a de seu antecessor, tempo mais do que suficiente para adquirir a fazenda por usucapião. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ. 
REsp 1.279.204
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Revista Consultor Jurídico, 31 de dezembro de 2015, 14h39
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Protestar decisão transitada em julgado é opção à penhora de bens

A cobrança de dívidas pode ser um procedimento complicado e demorado, mesmo havendo uma decisão judicial transitada em julgado. Uma das possibilidades de cobrança do devedor é a solicitação de penhora de bens, mas essa modalidade pode esbarrar na dificuldade de intimar o devedor ou de encontrar bens suficientes para a compensação da dívida.
É comum que a parte devedora registre bens e contas bancárias em nome de outras pessoas para não ser rastreado pelo Judiciário. Como não há prisão por dívida, a não ser em caso de pensão alimentícia, há devedores que não pagam o que devem. Com o tempo, ocorre a prescrição, e o credor fica sem receber.
Para evitar que isso ocorra, há outro meio de obter o valor devido: a possibilidade de protestar a sentença condenatória transitada em julgado. Para formalizar o protesto, é necessário solicitar a certidão da condenação na secretaria do juízo e entregá-la ao cartório de protestos.
Ao protestar a sentença transitada em julgado, o credor indica o valor da dívida e o cartório e notifica o devedor de que ele deve quitar a dívida em até três dias. Caso o pagamento não ocorra, é lavrado o protesto, e o notificado tem o nome negativado nos serviços de proteção ao crédito.
Ao tornar pública a inadimplência, a restrição a compras e financiamentos obriga o devedor a cumprir a obrigação, o que efetiva a condenação. O protesto de títulos e outros documentos de dívida é regulado pela Lei 9.492/1997, que ampliou a possibilidade do protesto de títulos judiciais e extrajudiciais.
Ainda sobre o tema, o Código de Processo Civil vigente inclui como título executivo judicial “a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”. Com o arranjo, o protesto passou a ser usado para a cobrança de dívidas com o poder público.
Sentenças de pagamentos de alimentos também são passíveis de protesto, como reconheceu o Conselho Nacional de Justiça em 2009. O Superior Tribunal de Justiça validou a prática, em 2005. O novo Código de Processo Civil, que entra em vigor em março de 2016, também prevê a possibilidade de protestar sentença condenatória transitada em julgado. Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.
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Revista Consultor Jurídico, 1 de janeiro de 2016, 17h46
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Pode haver responsabilidade objetiva no direito penal?

Por 
Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]Abstract: A coluna discute se entendimento do STJ pode vincular juízes e tribunais e se decisão que contraria esse entendimento é passível de reclamação. Também discute a responsabilidade objetiva no direito penal.
Eis uma bela fábula de Liev Tolstoi:
Um mujique (camponês) entrou com uma ação contra o carneiro. A raposa ocupava naquele momento as funções de juíza. Ela fez comparecer na sua presença o mujique e o carneiro. Explicou o caso.
— Fale, do que reclamas, oh Mujique?
— Veja isso, disse o mujique, na outra manhã eu percebi que me faltavam duas galinhas; eu não encontrei delas nada além dos ovos e das penas, e durante a noite, o carneiro era o único no quintal. 
A raposa, então, interroga o carneiro. O acusado, tremendo rogou graça e proteção à juíza.
— Esta noite, disse ele, eu me encontrava, é verdade, sozinho no quintal, mas eu não saberia responder a respeito das galinhas; elas me são, aliás, inúteis, pois eu não como carne. Chame todos os vizinhos, ajuntou ele, e eles dirão que jamais me tiveram por um ladrão. 
A raposa questionou ainda o mujique e o carneiro longamente sobre o assunto, e depois ela sentenciou:
— Toda noite, o carneiro ficou com as galinhas, e como as galinhas são muito apetitosas, a ocasião era favorável, eu julgo, segundo a minha consciência, que o carneiro não pôde resistir à tentação. Por consequência, eu ordeno que se execute o carneiro e que se dê a carne ao tribunal e, a pele, ao mujique”.
Esta fábula de Tolstoi me faz lembrar do julgamento do mensalão, quando lá se disse, em um determinado momento, mediante a invocação de Nicola Malatesta de que o ordinário se presume; e só o extraordinário se prova. Claro que, de tão confuso que é o livro, o próprio Malatesta diz o contrário, folhas adiante. De toda sorte, uma coisa é certa: o próprio Malatesta não concorda que o ordinário se presume. Presunções são próprias de sistemas inquisitoriais (ler aqui). Isso para dizer o menos.
Por que estou escrevendo isso? Para falar de direito e literatura? Também. Na especificidade, escrevo para falar de recente decisão do STJ (ler aqui), que, monocraticamente, concedeu liminar em Reclamação (Rcl 29.063) porque uma decisão do Juizado Especial Criminal do RS descumpriu orientação do tribunal. Para o STJ permitir que um motorista sem carteira de habilitação, com habilitação cassada ou com direito de dirigir suspenso, conduza um veículo é crime previsto no Código Brasileiro de Trânsito (CBT), mesmo se não houver um acidente durante a condução irregular. Trata-se de crime de perigo abstrato. Na causa, o Ministério Público recorreu ao STJ depois que o JEC gaúcho absolveu uma acusada que permitiu a condução de seu veículo por motorista sem carteira. Na Reclamação, o Ministério Público salientou que a decisão descumpria um entendimento já firmado pelo STJ ao julgar, em março de 2015, um recurso repetitivo. Segundo a decisão monocrática, "neste caso, estabelece-se um dever de não permitir, confiar ou entregar a direção de um automóvel a determinadas pessoas, indicadas no tipo penal".
Em preliminar. Antes de tudo, há um problema, digamos assim, “sistêmico” na decisão. Isto porque o Tribunal do RS não descumpriu decisão do STJ. No máximo, descumpriu um entendimento do STJ. Temos de dar nome às coisas. Ainda não somos a common law. Fôssemos, o STJ teria que ter feito uma análise detalhada para ver se o caso era rigorosamente igual ao “precedente”. Só que, como sabemos, a decisão anterior do STJ nem de longe pode ser considerado um precedente. Por uma razão simples, que explicito, junto com Georges Abboud, no nosso O que é Isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? (Livraria do Advogado, 3ª. Ed): precedentes não são feitos para decidir casos futuros. Só no Brasil é que se pensa assim. Portanto, o TJ-RS não estava vinculado formalmente ao decidido pelo STJ.
No mérito. Respeitadas as opiniões em contrário — e a coluna objetiva discutir o assunto no plano respeitoso da doutrina, como devem ser feitos os debates — permito-me perguntar: Essa decisão se coaduna com um processo penal democrático? A vingar a decisão do STJ, crimes de perigo abstrato ou de mera conduta são “plenipotenciários”. Nada mais, nada menos do que responsabilidade objetiva no direito penal. Isto é, pelo que se vê da decisão, o sujeito pode ser punido por presunção, para dizer o mínimo. Pior: quem entrega ou empresta o veículo é punido “abstrata e objetivamente” e quem recebe o veículo só será punido penalmente se provocar perigo concreto. A dogmática jurídica brasileira é, mesmo, um queijo suíço. Que confusão entre os artigos 309 e 310 do CNT, pois não? De pronto, poderia dizer: eis aí uma violação da Übermassverbot (proibição de proteção de excesso) e também de um tipo que expande o direito penal à seara administrativa, porque criminaliza um dever administrativo. Sim, sei que se trata de decisão que vem ao encontro do que a maior parte da população deseja (claro, se o envolvido não for a própria pessoa ou um familiar seu, porque, afinal, o inferno sempre são os outros). De novo, o direito cede aos apelos do consequencialismo. Reitero o que venho dizendo de há muito: direito e consequencialismo são antitéticos. Para sermos consequencialistas não precisamos do direito. Bastam raciocínios teleológicos. Sendo mais claro, ainda: trata-se do risco da democracia. Temos que conviver com esses riscos. Não podemos ceder ao primeiro distinguish moral. Um bom teste é a proibição de prova ilícita. Pergunte para um juiz ou promotor se, diante de um conjunto de elementos tipo “está claríssimo que foi fulano o autor do crime”, se a descoberta da ilicitude prova tem o condão de anular tudo. Se ele responder: “— depende”, tem-se que uma garantia constitucional cede diante de um distinguish moral. Não é por nada que até hoje Pindorama aplica um axioma do século XIX pelo qual “não há nulidade sem prejuízo” (que fica mais bonito se dito em francês). Há inúmeras decisões de gente que pegou dez anos de prisão mesmo com prova ilícita. E a decisão diz: o réu não provou o prejuízo.
Volto. E sigo. Parece-me que a decisão do STJ, além do problema apontado em preliminar, viola a presunção da inocência. Isto porque, ao menos na minha leitura, existe exatamente um princípio que obriga a que o judiciário não presuma nada contra o réu. Nunca. Esse princípio está na Constituição. E não admite relativização.
Não tenho dúvida em dizer e admitir que o direito penal deve ser duro. Mas, convenhamos, sem abrir mão das garantias. Por isso, o Estado não necessita de presunções... a seu favor. Ele já é suficientemente forte. Tenho feito, historicamente, uma ode ao respeito à presunção da inocência. Tenho a satisfação de dizer que, enquanto procurador de Justiça, travei longas batalhas contra a violação do princípio da presunção da inocência. Por várias vezes consegui convencer o órgão fracionário do tribunal no sentido de que — e esse é um dos exemplos — nem sempre o porte ilegal de arma pode ser tipificado e punido. Tampouco o disparo de arma de fogo. E a direção por embriaguez. Isto porque nenhum delito admite responsabilidade objetiva. Somente o caso concreto é que pode levar ao enquadramento. Direito penal não pune tabula rasa. Um Estado Democrático não convive com responsabilidade penal objetiva.[1] O Estado jamais se exime de provar que há um bem jurídico concreto em perigo.
Nessa linha, orgulho-me em dizer que travei longas batalhas contra prisões processuais que, pela falta de um fundamento concreto, não raro sequer conseguiam esconder o caráter de adiantamento de uma pretensa e futura pena. Também não exarei pareceres pelo não-conhecimento de Habeas Corpus. Bastava que me trouxessem o corpo, se entendem minha ironia em relação aos inúmeros HCs não-conhecidos pelo país afora, mormente nos tribunais superiores. Minha faculdade não foi grande coisa. Mas aprendi bem “o que é isto — um Habeas Corpus”. E olha que estudei durante a ditadura.
Para preservar as garantias processuais e principalmente a presunção da inocência, várias vezes lancei mão da técnica da nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), também conhecida na Europa como sentença redutiva. Com ela, faz-se uma abdução de sentido. A regra jurídica (lei penal incriminadora) permanece hígida no sistema; ela somente não é aplicada naquele caso concreto, porque, fosse aplicada tabula rasa, violaria a presunção da inocência. E o princípio da culpabilidade. E não o fiz uma vez apenas. Foram muitas.
Vou tentar explicar isso um pouco melhor, até para mostrar como é importante saber manejar a dogmática processual penal sempre com um olho na Constituição. O direito comparado ajuda muito. Há várias decisões nos tribunais europeus. Permito-me remeter o leitor para o meu Verdade e Consenso (Saraiva, 2014, pp. 319 e segs), assim como em vários pareceres (por exemplo, 70009228594 TJ-RS), onde esmiúço a tese.
Resumidamente, trata-se do seguinte: na Espanha, um sujeito foi processado por ter sido preso transportando “ganzuas” (micha, entre outros). A lei culminava a pena de 1 a 5 anos para quem fosse preso transportando esse material. Crime de perigo abstrato na veia. O advogado do cidadão arguiu a inconstitucionalidade do dispositivo. O juiz trancou o processo e remeteu, per saltum, para o tribunal constitucional. Lá, depois de longa discussão, decidiu-se que o dispositivo que criminaliza a posse de ganzuas não era inconstitucional stricto sensu. Afinal, não é vedado que o Estado criminalize esse tipo de conduta. Quando conto em aula, dou um tempo e o aluno pergunta. Mas, então professor, qual é o busílis? Se não é inconstitucional, por que está contando esse caso? Onde reside o problema?
Uma baforada de charuto tipo professor Girafales (meu tipo inesquecível — vejam um dos vídeos que aqui, indico para encerrar 2015 com bom humor e carinho com os meus leitores e os meus alunos de mestrado e doutorado do RS e do RJ) e respondo: Simples. O tribunal constitucional disse que o dispositivo seria inconstitucional se fosse aplicado na hipótese de ocorrer a violação da presunção da inocência. Isto é, no caso concreto, se o dispositivo é aplicado violando a presunção da inocência ou outro princípio, a aplicação incorrerá em uma inconstitucionalidade. Isso, entretanto, não invalida a regra, que poderá ser aplicada nos demais casos. Por isso, fala-se em inconstitucionalidade sem redução de texto (no Brasil há uma confusão entre essa técnica e a interpretação conforme, conforme explico detalhadamente em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, RT, 4ª. Ed)..
Em outras palavras: o Estado somente pode processar alguém se provar que um bem jurídico está em jogo concretamente; e tem de provar isso; ou seja, ele, o Estado, não pode presumir. Simples assim. Bingo! E outra baforada a la Girafales.
Vou ser mais simples ainda: Presumir é impedir que o sujeito prove o contrário; enfim, presumir é impedir que o utente prove sua inocência. No direito penal não pode haver responsabilidade objetiva. Sou ortodoxo nesse sentido. Como procurador de Justiça, usei essa técnica várias vezes, com êxito. Aquilo que para o delegado, o promotor e o juiz era um easy case, eu transformava, mediante este raciocínio, em um hard case. Fazia assim todas as semanas. Lembro de um caso de um pobre diabo condenado por disparo de arma de fogo, espantando cabritos de sua lavoura de mandioca. Mostrei que o crime de disparo de arma de fogo, uma vez aplicado por responsabilidade objetiva, violaria o princípio constitucional da presunção da inocência. Usei a Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung. Isso também prova que não há cisão entre casos fáceis e casos difíceis. Um caso é um caso. Depende da compreensão do intérprete. Bingo de novo!
Portanto, antes de falar em “princípio da culpabilidade”, invoco a presunção da inocência. Além disso, como criminalizar a simples entrega do automóvel, mesmo para alguém não habilitado? Isso não é pamcriminalização? Isso não deve ficar no âmbito administrativo? No mais, invoco também os pressupostos filosóficos acerca daquilo que sustenta uma adequada teoria do direito penal. Não é possível sustentar teorias que, no âmbito do direito penal, contentem-se em, metafisicamente (no sentido da ontoteologia), “defender uma plenipotenciariedade da abstratatilidade do tipo penal”, algo como “se a lei proíbe que se entregue um veículo para alguém”, nisso já está contida uma atividade criminosa. Como assim? E, repito: como explicar que o sujeito que pegou o carro só responde por perigo concreto? Ora, daí ao direito penal do autor é apenas um pequeno passo.
Numa palavra: a responsabilidade objetiva do carneiro por furtar galinhas
O carneiro da fábula de Tolstoi se lascou porque contra ele foi usada a responsabilidade objetiva. O fato de passar a noite perto das galinhas representou perigo abstrato. Lascou-se por ser... carneiro. Bastou passar a noite com as “vítimas”. Quantos utentes de terrae brasilis se lascam porque contra eles militam presunções e outros quetais? Mas, como isso é possível se a Constituição garante que a única presunção possível é aquela usada a favor do cidadão? O direito historicamente foi utilizado como instrumento de opressão. Hoje, no Estado Democrático, temos de inverter o polo de tensão. Hoje ele é/deve ser instrumento de libertação e emancipação. Ou não?
Respeito a todos que desejam que hajam menos mortes no trânsito. Quem age irresponsavelmente tem de ser punido. É como ser contra a corrupção. Quem é a favor (a não ser o corrupto)? Por mim, quem entrega o carro e quem é corrupto poderia ser chicoteado por colonos albinos, com açoites tecidos com cânhamo colhido por frades cervejeiros. Mas isso é uma apreciação moral, minha. Mas, em uma democracia, o direito é garantia contra o arbítrio. Mesmo que, teleologicamente, queiramos esfolar o “carneiro”, se me entendem a alegoria.
Feliz Ano Novo a todos! Foi um ano denso e tenso. Que, como já falei na coluna sobre os meus pedidos ao Papai Noel (ler aqui), 2015 demorará para terminar.
1 Relembro velha jurisprudência do próprio STJ: RESP – PENAL – ESTUPRO – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – O direito penal moderno é o direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. [...] Fato não se presume. Existe ou não existe. O direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato. [...] Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. Recurso Especial nº 46.424-2 RO, em que foi Relator o Prof. Luiz Vicente Cernicchiaro. 
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 é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 31 de dezembro de 2015, 8h00
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Ter casa de prostituição não é crime, decide Câmara Criminal do TJ-RS

Por 
A exploração de casa de prostituição, embora formalmente típica, é conduta amplamente tolerada pela sociedade e pelo Estado, que, através de sua administração, fecha olhos para o funcionamento escancarado de prostíbulos e de pontos de prostituição em plena via pública. Então, não pode o próprio Estado, de um lado, coibir a prática através de sua função repressiva e, de outro, pela via administrativa, permiti-la a olhos vistos. A prevalência deste entendimento levou a maioria da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a aceitar Apelação de uma mulher condenada por manter uma casa de encontros amorosos numa pequena comarca do interior do estado.
No primeiro grau, o juízo local já havia absolvido a denunciada das imputações dos delitos de favorecimento à prostituição e rufianismo (tirar proveito da prostituição alheia), tipificados, respectivamente, nos artigos 228 e 230 do Código Penal. Mas acolheu e confirmou in loco a denúncia do Ministério Público para o crime de ‘‘manter casa de prostituição’’, tipificado no artigo 229. O juiz da comarca, junto com outros servidores da Justiça, descreveu em ata a inspeção realizada no estabelecimento. Ele constatou a presença de mulheres, de camas de casal e de embalagens de preservativos masculinos, ‘‘evidenciando abalo à ordem pública pela reiteração delituosa’’.
No TJ-RS, a relatora do recurso, desembargadora Vanderlei Teresinha Kubiak, manteve a condenação, mas reduziu a pena para o mínimo legal — dois anos de reclusão em regime aberto -—, posteriormente convertida em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de multa. A seu ver, não se poderia falar em ‘‘atipicidade material’’ em razão da conivência social, ‘‘pois a lei penal somente perde sua eficácia sancionadora com o advento de outra lei que a revogue’’, consignou no voto, que restou vencido no final do julgamento.
Princípio da adequação social
O desembargador Aymoré Roque Pottes de Mello, que puxou a divergência e foi o redator do acórdão, disse que a conduta é atípica. É que, com a evolução dos costumes, segundo ele, a manutenção de estabelecimentos de prostituição passou a ser tolerada pela sociedade. ‘‘Assim, mesmo diante da existência da previsão inserida no artigo 229 do CPB [Código Penal Brasileiro], tanto a doutrina como a jurisprudência tem orientado pela atipicidade material da conduta, frente ao princípio da adequação social’’, complementou.
Com o voto também divergente do desembargador Ícaro Carvalho de Bem Osório, a ré acabou absolvida com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ou seja, o fato não se constitui em infração penal.  O acórdão foi lavrado na sessão de 11 de dezembro.
Clique aqui para ler o acórdão modificado.
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 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 31 de dezembro de 2015, 11h00
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02 janeiro, 2016

Trabalho externo em propriedade da família inviabiliza fiscalização do apenado

Por 
Embora não seja proibido por lei, o trabalho externo exercido junto à propriedade da família do apenado prejudica a isenta fiscalização pelo empregador, em face do vínculo parental entre ambos. Por isso, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul revogou a decisão que deferiu a um apenado da Comarca de Lajeado o direito de trabalhar na fazenda da família, que explora pecuária.
No Agravo em Execução interposto na corte, o Ministério Público sustentou que a decisão do juízo de origem não é a medida mais adequada, pois prejudica a assiduidade e o cumprimento de horários e regras -- elementos fundamentais do benefício. Além disso, a equipe de fiscalização do trabalho externo atestou que o apenado não comparece ao serviço e que a carta-proposta do empregador existe apenas para livrá-lo do recolhimento ao albergue, já que nunca foi visto trabalhando. A possibilidade de trabalho é prevista no artigo 37, caput, da Lei de Execução Penal, desde que o apenado tenha cumprido, no mínimo, um sexto da pena.
A relatora do recurso, desembargadora Cristina Pereira Gonzales, afirmou não ter dúvidas de que o trabalho externo se reveste de importante instrumento de ressocialização, desde que haja uma correta fiscalização. No caso concreto, entretanto, apontou, a relação parental afeta a disciplina das atividades laborais e a fiscalização direta, pela parcialidade que o vínculo parental enseja.
‘‘Ocorre que a fiscalização não se dá somente pela atuação do Estado, mediante visitas das autoridades penitenciárias ao local de trabalho do apenado. Igualmente importante é a fiscalização direta exercida pelo empregador, que deverá reportar-se ao Juízo da execução acerca da assiduidade, pontualidade e cumprimento dos deveres inerentes à função exercida pelo apenado’’, escreveu no acórdão, lavrado na sessão de 28 de janeiro.
Clique aqui para ler o acórdão.
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 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2015, 15h45
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Como se produz um jurista em alguns lugares do mundo? O modelo alemão (parte 4)


Por 
A usina de mandarins
O Império da China era governado “de cima para baixo por uma burocracia confuciana, recrutada com base no sistema de exames que talvez seja o mais exigente de toda a história”. De fato, “aqueles que aspiravam a uma carreira no serviço imperial tinham de se submeter a três etapas de exaustivas provas realizadas em centros de exame constituídos especialmente para essa finalidade, como aquele que ainda hoje pode ser visto em Nanquim: um enorme complexo murado contendo milhares de minúsculas celas um pouco maiores que o lavatório de um trem”. Nesses lugares tão estreitos, “o único movimento permitido era a entrada e saída de funcionários para repor comida e água, ou recolher dejetos humanos”. Alguns dos postulantes, “ficavam completamente loucos sob a pressão”.[1]  
Essa descrição dos exames para ingresso no serviço do Senhor dos Dez Mil anos, o Filho do Céu, o imperador da China, nos tempos da dinastia M’ing, é interessante para se comprovar que, mesmo com séculos e quilômetros de distância, a mística dos exames admissionais integra a cultura de diferentes povos. E ela vem sempre acompanhada de um momentum, um curto hiato de tempo no qual os candidatos têm de demonstrar sua capacidade para vencer o desafio imposto por examinadores. Seria este o coroamento de anos de preparação, com a abertura de um pedaço do céu para os vencedores e a oferta de uma vida mais perigosa e incerta para os derrotados.
Em certa medida, é este o ponto de culminância do ensino jurídico alemão: os famosos Exames de Estado (ou Exames Estatais). Se a universidade alemã criou os “professores mandarins”, como visto em coluna anterior (clique aqui para ler: http://www.conjur.com.br/2015-fev-04/direito-comparado-produz-jurista-alguns-lugares-mundo-parte), os estudantes de Direito da Alemanha tem de se submeter a um duríssimo ritual de passagem, que definirá o resto de suas vidas profissionais e que responde, em grande medida, pela elevação do nível médio de formação do jurista daquele país.
A regionalização do ensino jurídico na Alemanha
Os Länder alemães gozam de considerável autonomia legislativa e executiva em termos de ensino jurídico. Daí ser inadequado falar em modelo unificado de currículo e de avaliações para todo o país. Essas discrepâncias são acompanhadas pela assimetria qualitativa entre as faculdades de Direito de diversas regiões do país. Dito de modo mais explícito: até na Alemanha há cursos de qualidade irregular e não é o fato de ser uma instituição alemã que a torna de per si um centro de excelência jurídica. Dois pontos, contudo, são comuns aos Länder: a quase totalidade dos cursos são públicos (como visto na parte 2 desta série) e o acesso à universidade é amplo, desde que o candidato haja preenchido os requisitos de ingresso. Por essa razão, as salas lotadas e a dificuldade de se comparar o modelo alemão com o norte-americano, cujos alunos custeiam pessoalmente seus estudos em instituições privadas.
Feitas essas advertências, vamos aos Exames de Estado:
Os Exames de Estado e seu impacto na formação discente e nas carreiras jurídicas
Vamos fazer uma apresentação diferente nesta seção da coluna. Começaremos do final do processo para retornarmos ao início. O leitor compreenderá a vantagem desse método.
Segundo dados da Rede Europeia de Justiça em matéria civil e comercial[2], as carreiras jurídicas de magistrado, membro do Ministério Público e advogado possuem as seguintes características:
a) Magistratura. O juiz (Richter) é um agente político e sua seleção varia conforme as normas locais. Em geral, a escolha para os cargos de início de carreira dá-se pelo ministro da Justiça das unidades federadas ou por meio de um comitê de busca, cuja composição é variável, podendo haver juízes, advogado, políticos e personalidades de relevo. Os tribunais federais (por exemplo, o Bundesgerichtshof -Tribunal Federal de Justiça e oBundesverwaltungsgericht - Tribunal Federal Administrativo) têm seus membros escolhidos por um comitê de busca federal e pelo ministro de Estado competente para o respectivo tribunal. Os magistrados federais devem sua nomeação ao presidente da República.
O cargo é privativo de nacionais alemães e não há, como visto, um concurso público para ingresso na carreira. É necessário, porém, que o candidato seja bacharel em Direito e haja sido aprovado no Segundo Exame de Estado. Suas notas nesses exames definirão fortemente suas possibilidades de ser escolhido para o cargo.
b) Ministério Público. Seus membros são denominados de magistrados do Ministério Público (Staatsanwälte). O processo de seleção é muito assemelhado ao dos juízes.  Não há autonomia administrativa e independência funcional. Em última análise, reportam-se ao ministro da Justiça do respectivo Lander ou da República Federal, conforme seus vínculos de carreira. Os requisitos para o cargo equivalem-se aos de juiz, tendo enorme peso a nota nos Exames de Estado. Não há restrição a que membros de outros Estados da União Europeia sejam membros do Ministério Público.
c) Advogados. São profissionais liberais e possuem status de “órgãos independentes da administração da justiça”. É necessário ter uma licença para o exercício da advocacia, obtida por meio de um processo pelasRechtsanwaltskammern (Câmaras de Advogados).  O ingresso na advocacia exige do interessado o atendimento dos mesmos requisitos para o acesso à carreira de juiz, com ressalvas em se tratando de advogados europeus.  É necessária aprovação no Primeiro e no Segundo Exame de Estado.
Existem outras carreiras, mas fiquemos com essas três.
O que há de comum entre elas? A ausência da figura do concurso público, como nós o conhecemos no Brasil. Entretanto, o filtro de entrada é comum às três carreiras e ele tem natureza dupla: é aplicado no final do curso de bacharelado (Primeiro Exame de Estado) e depois do período de 2 anos que antecede à aplicação do Segundo Exame de Estado.  Não é sem causa que um jurista alemão coloque em suas páginas pessoais, currículo e, alguns, em seus livros que foram aprovados nesses exames, com indicação do local (pois há variações entre exames aplicados por este ou aquele Lander) e da nota obtida. É este o mais importante cartão de visitas de um jurista alemão para o mercado de trabalho. Pode-se dizer que esses exames são o combustível da usina de mandarins alemães.
O Primeiro Exame de Estado(PEE)[3]
Este primeiro exame, que é qualificado como “estatal” por ser aplicado pelosLänder e suas autoridades, de modo independente das universidades, exige dos candidatos a capacidade de solucionar problemas práticos (estudo dos casos) por meio da aplicação da lei. As questões conceituais, como bem anota Tilman Quarch, “só são feitas na parte das Zusatzfragen (perguntas adicionais)”. O paradigma das questões do Primeiro Exame é o trabalho de cassação, ou seja, a verificação de erros de direito, à semelhança do que faz o Superior Tribunal de Justiça no Brasil no exercício dessa competência, e do Tribunal Federal de Justiça alemão, de modo mais específico. Neste exame, oGutachtenstil (estilo de parecer) é o predominante.[4]
As notas no PEE variam de zero a 18 pontos. Tilman Quarch, em tabela apresentada no referido artigo publicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo, que nós coordenamos, demonstra a importância e o impacto desses resultados.[5] 0,15% dos candidatos ficam com notas entre 14-18 pontos. No intervalo de 11,50-13,99, estão 3,10% dos certamistas. A terceira faixa – 9-11,49 pontos – compreende 14,24%. O grosso das notas está nos intervalos de 6,50-8,99 (26,78%), 4,00-6,49(26,78) e 1,50-3,99 mais 0-1,49 (28,95).[6] 
O PEE é aplicado por tribunais locais (v.g. Renânia do Norte-Vestefália) ou por um órgão do Ministério da Justiça do Lander (v.g. Baixa Saxônia), cabendo sua elaboração e correção por comissões de variável composição (juízes, magistrados do Ministério Público, advogados do Estado, professores.
O Segundo Exame de Estado (SEE)[7]
 Durante a faculdade, não há formação prático-profissional, como os estágios no Brasil. Essa etapa ocorre precisamente após o aluno ter concluído o curso e haver sido aprovado no PEE. Após isso, ele inicia um período de Referendariat, um estágio obrigatório de duração média de 2 anos, no qual “o Referendar (assim se chama o jurista-estagiário durante oReferendariat) aprende a Relationstechnik, i.e., a “técnica de relação” dos fatos que corresponde à observância dos ônus da alegação e da prova (Darlegungs– und Beweislast) tal como está disciplinada pelo processo civil alemão”.[8]
O Referendar, em tese, estagia em tribunais, no Ministério Público e em escritório de advocacia, além de outros ofícios aonde tenha interesse ir. A intenção é que ele se familiarize com as diferentes formas de exercício profissional e, ao fim, escolha a que irá seguir. É possível que este venha a escolher o magistério superior. Nesse caso, a experiência no Referendariatnão lhe será inútil: ele a usará na docência ou, em muitos casos, na oferta de pareceres (o que alguns professores fazem diretamente ou por meio de contratação do instituto de pesquisa ao qual está vinculado) ou ainda quando os professores são chamados a integrar os tribunais regionais ou as cortes superiores.  Não é necessário ter o SEE para ingressar no magistério. Mas, é quase impossível que alguém seja aceito como docente universitário sem o SEE e com notas medíocres no exame. O estagiário recebe um bolsa durante o Referendariat.
A estrutura de notas do SEE é muito próxima à do PEE. Tomando-se novamente o exemplo do exame da primavera de 2013 no Estado de Baden-Württemberg, desta vez com dados do SEE, veja-se essa aproximação nos resultados, em ordem decrescente: 14-18 pontos (muito bom, 0,37%); 11,50-13,99 (bom, 1,12); 9-11,49 (plenamente satisfatório,19,33%); 6,50-8,99 (satisfatório, 38,66%); 4-6,49 (suficiente,  30,11%) e 1,5-3,99 (deficiente)e 0-1,49 (insuficiente), com o percentual de 10,41. As notas do padrão baixo (deficiente e insuficiente) apresentaram maior diferente no SEE, o que se explica pela seleção ocorrida no PEE, que eliminou os piores candidatos.[9]
O impacto dos Exames de Estado
Os efeitos dos resultados dos exames na vida profissional são imensos. A reprovação por duas vezes impede a obtenção do título. Não há terceira oportunidade. As notas acumuladas abaixo de 9 inviabilizam a contratação na maior parte dos escritórios e, se estas ocorrem, dão-se em condições menos vantajosas e após maior tempo de espera.  A colocação nos exames também determina a carreira jurídica, sendo as mais prestigiadas destinadas aos que obtiveram notas mais elevadas.[10] 
Por conta de críticas ou de opções políticas governamentais, adotou-se uma composição mista do Exame de Estado, com a integração de até 30% da nota por uma avaliação feita pela própria universidade. Segundo Tilman Quarch, essas notas universitárias “não são levadas a sério pelo mercado de trabalho”, o que leva os candidatos a pedirem que elas sejam discriminadas no currículo, a fim de evitar confusões.[11]  
O modelo alemão é meritocrático e implacável com os que não alcançam resultados satisfatórios em sua vida universitária e no estágio preparatório ao SEE. A preocupação em se ficar preso nas frestas do sistema ronda os estudantes e os torna mais conscienciosos de que não há uma terceira oportunidade. Os efeitos colaterais são também notórios: a) menor preocupação com disciplinas não dogmáticas; b) direcionamento da vida universitária para uma boa formação voltada aos exames estatais. Os defensores do modelo, contudo, reagem com 2 argumentos: a) os bons alunos interessar-se-ão por disciplinas não dogmáticas e seguirão os estudos nesses temas por vontade, associando os dois saberes. Saber Filosofia não é impeditivo que se conheça bem Direito Penal; b) a média geral qualitativa dos alunos termina por se elevar, o que justifica a conservação do modelo.
Quando este colunista participou da Comissão do Ministério da Educação para a Reforma do Ensino Jurídico brasileiro (2013-2014), um dos pontos que colocamos para apreciação dos pares foi a introdução de algo semelhante ao Primeiro Exame de Estado no Brasil. Era uma forma de retirar o peso da avaliação dos alunos sobre os professores e também de uniformizar os padrões de qualidade do ensino, além de inserir o Estado como um agente mais próximo do que era produzido nas faculdades de Direito. A ideia não foi apoiada pela maioria dos membros do comitê. Ponderou-se que não havia condições de introdução desse modelo no Brasil nas circunstâncias atuais.
O Repetitorium
Como prometido na última coluna, vamos falar muito brevemente dos cursinhos jurídicos alemães. Trata-se de uma instituição muito antiga, oriunda do final do século XVIII e que hoje é operada majoritariamente por lucrativas empresas privadas (bem longe do conceito de “instituição de caridade”), apesar de algumas universidades manterem um Repetitoriumpúblico para seus estudantes. As aulas são voltadas à preparação para o exame estatal e têm seu público formado por estudantes universitários.
Muito da literatura jurídica alemã sobre Direito Civil ou Direito Penal, traduzida para o português e que é citada por autores brasileiros como se fossem “grandes obras”, não passam de livros de cursinhos alemães, com seus estudos de casos e questões específicas para quem deseja se submeter ao exame estatal.
Alguns desses “resumos” são elaborados por professores universitários, pelo que recebem bons valores em direitos autorais. No entanto, eles não lecionam nessas instituições. É igualmente impensável que um docente deRepetitorium seja admitido como professor em uma universidade alemã respeitável.
Conclusões
Encerramos hoje a longa viagem pelo riquíssimo modelo de ensino jurídico alemão. Com suas virtudes e seus problemas, o exemplo da Alemanha deve ser estudado com profundidade. Muitas das soluções ali encontradas não são compatíveis com a realidade nacional, seja pela diferença na seleção dos professores, seu prestígio e sua representação social, a existência dos exames estatais e a formação prático-profissional ser diferida para depois da universidade. Apesar disso, a investigação sobre essa experiência evita que se propaguem muitos mitos sobre o que seria melhor para a qualidade do ensino jurídico, como se procurou demonstrar nesta série de colunas.
A ética meritocrática, a existência de mecanismos de exclusão (praticamente) definitiva por insuficiência de notas, a valorização dos códigos (não no modelo de leitura descontextualizada, evidentemente), a participação do Estado na seleção dos universitários e graduados, sãostandards, práticas e valores cujo aproveitamento deveria ser pensado a sério no Brasil.  A específica questão dos exames deveria, contudo, ser objeto de ampla discussão sobre sua metodologia, o tipo de conhecimento exigido e, acima de tudo, seria imperativa a existência de controles sociais sobre o processo. Não se poderia admitir a perpetuação de bancas, a ausência de critérios formais para sua composição e que a sociedade deixasse de fiscalizar suas atividades, como infelizmente se dá hoje em muitas provas de ingresso em carreiras jurídicas.
No volume 1 da Revista de Direito Civil Contemporâneo, Nelson Nery Jr., em entrevista concedida a este colunista, deu um depoimento dos mais eloquentes sobre as qualidades do modelo alemão, que tanto influenciou sua formação e sua vida profissional:
“O professor Schwab então me disse: ‘Aqui na Alemanha, as pessoas estudam. Elas não ficam esperando o professor ensinar, elas vão à biblioteca, leem e estudam, não ficam esperando pelo professor’. Foi um grande contraste para mim. (...) O estudante lá é um estudante, na acepção da palavra. (...) Isso tudo me impressionou muito. O aluno alemão tem de estudar em profundidade os assuntos. Ele deve fazer esses trabalhos de pesquisa, com referências em vários autores, com notas de rodapé”.[12]
Reflitamos sobre essas palavras de um de nossos grandes juristas. Na próxima coluna, o ensino jurídico em Portugal.
[1] FERGUSON, Niall. Civilização: Ocidente versus Oriente. Tradução de Janaína Marcoantonio. 1. reimpressão. São Paulo: Planeta, 2012. p. 69.
[3] Erste juristische Staatsprüfung.
[4] QUARCH, Tilman. Introdução à hermenêutica do direito alemão: der Gutachtenstil.Revista de Direito Civil Contemporâneo, v.1, outubro-dezembro de 2014, p.251.
[5] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.
[6] Resultados do PEE da primavera de 2013 no Lander de Baden-Württemberg.
[7] Zweite juristische Staatsprüfung.
[8] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.
[9] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit. Dados também disponíveis aqui:http://www.jum.baden-wuerttemberg.de/pb/site/jum/get/documents/jum1/JuM/import/pb5start/pdf/ii/II%20F%2013%20-%20Ergebnisse.pdf. Acesso em 16-2-2015.
[10] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.
[11] QUARCH, Tilman. Op. cit., loc. cit.
[12] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Entrevista com Nelson Nery Jr.Revista de Direito Civil Contemporâneo. v. 1, p. 367,  out.-dez. 2014. 
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 é professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Acompanhe-o em sua página.

Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2015, 8h00
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